حق داشتن وكيل مدافع، از مهمترين آثار اصل برائت و جز تاميناتي است كه سبب سرعت و دقت در رسيدگي كيفري،‌ ارتقا سطح علمي مقامات قضايي و اتخاذ تصميمي عادلانه و از سوي ديگر باعث قوت قلب و رفع اضطراب از متهم مي‌‌شوند.

دخالت وكيل مدافع به نفع هم متهم،‌ به جهت داشتن تخصص لازم در برابر مقامات قضايي و هم به نفع جامعه به سبب جلوگيري از اشتباهات قضايي،‌ سرعت و دقت و رسيدگي كيفري و غيره خواهد بود. شركت وكيل از همان ابتدا تعقيب كيفري تا مرحله صدور حكم نهايي و اجراي آنها بايد تامين شود. متاسفانه در قانون ما. شركت وكيل مدافع در مرحله قبل از محاكمه به خوبي تامين نمي‌شود و با تصويب قانون دادگاه عمومي و انقلاب بر مشكلات موجود افزوده شد و در مواردي شركت وكيل مدافع به موجب تبصره 128 ق. آ. د. د. ع و ا محدودتر شده است.

متهم بايد در كمال آزادي و آرامش خاطر از خويش دفاع نمايد و به هر دليلي كه لازم باشد،‌ استناد نمايد و آزادانه، مدافعات خود را به عرض دادگاه برساند.

دادن فرصت معقول به متهم، جهت تدارك دفاع، يكي از تضمينات مهم حق دفاع محسوب مي‌شود، زيرا تمام امكانات و تسهيلات، تنها در بستر زمان قابل استفاده براي متهم مي‌باشد.

خصوصيات دادرسي

الف- علني بودن دادرسي

اصل علني بودن دادرسي به اين معني است كه در جلسات دادرسي هر كس حق حضور دارد و به بيان ديگر به معني نظارت عمومي مردم در جهت اعمال صحيح قوانين، رعايت حقوق دفاعي متهم و همچنين رعايت منافع جامعه در تعقيب بزهكاران است.

علني بودن دادرسي باعث مي‌شود كه مردم در جريان برگزاري محاكمه قرار گيرند و از اعمال اغراض خصوص، تضييع حقوق متهم و تجاوز به آزادي وي خودداري شود. و حق دفاع متهم هر چه بيشتر مورد رعايت قرار گيرد. در جهان امروز،‌ اغلب نظارت و كنترل دستگاههاي حكومت از آن جمله دادگاهها، با مردم است،‌ لذا بايد جريان محاكمه متهمين از طريق مطبوعات و ديگر رسانه گروهي به اطلاع مردم برسد و از طرفي حضور افراد در جلسه دادرسي و محاكمه بلامانع باشد تا حق دفاع متهم مورد حمايت و رعايت قرار گيرد.

ب- ترافعي بودن محاكمه

با توجه به اين اصل، طرفين در جلسه محاكمه به بحث،‌ مجادله و مرافعه  پرداخته و نسبت به دلايل ابرازي طرف ديگر، اعتراض و در جهت رد آن ها استدلال مي‌كند و امكانات كافي در جهت تدارك دفاع خواهند داشت و اين امر باعث مي‌شود كه آزادي حق دفاع طرفين در قبال يكديگر در محضر دادگاه بهتر محفوظ شود و اجرا عدالت بهتر و در جامعه تضمين گردد.

امروزه سعي مي شود كه جنحه ترافعي بودن محاكمه در مرحله تحقيقات رعايت و حقوق و منافع متهم و حق دفاع وي بيشتر مورد حمايت واقع شود.

گفتار ششم: هيات منصفه

هيات منصفه، عبارت از گروهي افراد عادي جامعه كه در رسيدگي پاره‌اي از جرايم، تحت شرايط خاص با دادرسان دادگاههاي كيفري همكاري مي‌كند.^([1])

شركت هيات منصفه در محاكمه باعث مي‌شود كه وجدان عمومي يعني افكار عمومي در جريان دادرسي قرار گيرد و ميزان زيان جرم را مورد سنجش قرار دهد.

به طور كلي مي‌توان، هدف از شركت هيات منصفه را در محاكمه به شرح ذيل خلاصه كرد:

1- شركت هيات منصفه در دادگاههاي كيفري باعث حمايت از حقوق و منافع متهم و حق دفاع وي در برابر حاكمان سياسي، دارندگان قدرت، صاحبان نفوذ و ديكتاتوري حاكم مي‌شود.

2- قضات را از دلبستگي شديد به قانون و غير قابل انعطاف بودن، بيرون مي آورد و موجب مي‌‌شود كه وجدان جامعه به حساب آيد و باعث مردمي شدن محاكمه مي‌شود.⁾[2]⁾

3- در جرايم سياسي و مطبوعاتي، متهم مستقيما در مقال قواي حاكم قرار مي‌گيرد و هر چه بيشتر حقوق و منافع متهم و حق دفاع وي در معرض تضييع قرار دارد و وجود هيات منصفه موجب تضمين و تامين اين حقوق و منافع مي‌شود. اكثر قانونگذاران وجود اين هيات را در محاكمات مربوط به جرايم مطبوعات و سياسي كه برخورد مستقيم با منافع هيات حاكمه دارد،‌ لازم دانسته‌اند.

در اصل يكصد و شصت و هشت قانون اساسي ايران آمده است: رسيدگي به جرايم سياسي و مطبوعاتي علني است و با حضور هيات منصفه در محاكم دادگستري صورت مي‌گيرد.

نتيجه‌گيري

انسان نسبت به ساير مخلوقات داراي مقام خاص و شان و منزلت والايي مي‌باشد، زيرا خليفه خدا و احسن الخالقين بوده و روح خدا در وي دميده شده و شبيه خداست و فرشتگان والامقام در مقابل وي سر تعظيم فرود آورده‌اند. اين انسان، هر چند متهم، داراي حقوق و منافع متعددي مي‌باشند و يكي از حقوق ذاتي و فطري انسان، حق دفاع وي در مقابل اتهام يا اتهاماتي است كه به وي نسبت مي دهند.

لذا اين حق نيست كه دولتمردان و حاكمان سياسي به شهروندان اعطا كرده و بتوانند از وي سلب نمايند.

اين حق منبعث از اصل برائت بوده و در جهت حفظ حقوق فردي، اجراي عدالت و امنيت قضايي شهروندان مي‌‌باشند و شناسايي اين حق از بديهي‌ترين حقوقي است،‌ كه از يك حكومت انتظار مي‌رود. رعايت و حمايت از اين حق، باعث كشف حقيقت و

رعايت عدالت و انصاف در رسيدگي به پرونده‌هاي كيفري مي‌شوند زيرا متهم بهتر از فرد، مقام و دستگاه قضايي به حقيقت امر آگاه است و دفاع آزاد و آگاه وي منجر به كشف حقيقت مي‌گردد.

حق دفاع متهم، در واقع وقتي تحقق ميپذيرد، كه تسهيلات و تامينات مربوط به آن در اختيار وي قرار گيرد و صرف قايل شدن حق دفاع براي متهم، بدون فراهم نمودن امكانات و شرايط آن، تنها باعث مي‌شود كه حق دفاع به جنبه تشريفاتي پيدا كند و در عمل سبب تضييع و صدمه به آن مي‌‌شود. وقتي صحبت از حق دفاع متهم مي‌شود، منظور اين است كه متهم بتواند،‌ آزادانه و آگاهانه در يك فرصت مناسب و با تهيه و تدارك وسايل دفاعي و با مساعدت وكيل منتخب،‌ در يك دادگاه قانوني به طور علني با رعايت بي طرفي و انصاف از خويش دفاع نمايد و اين امر در سراسر رسيدگي به دعوي كيفري مورد رعايت و حمايت واقع شود.

قرار بازداشت موقت

اين  قرار عبارتست از تصميم و عمل قضايي ولي غير قاطع دعوي كه از ناحيه مقام

صالح براي اطمينان خاطر از حيث دسترسي داشتن به متهم و حاضر گرديدن او براي

بازجويي، دادرسي و اجراي دادنامه از جهت جلوگيري از امحا آثار جرم و دلايل آن و

پيشگيري از تباني با شهود و مطلعين با يكديگر و با متهم صادر مي‌شود.

قرار بازداشت موقت از جهات ذيل قابل انتقاد مي‌باشد:

1- اين قرار با اصل برائت در تعارض مي‌باشد. اصل برائت دو شاخه دارد و ناظر بر حق دفاع و آزادي متهم است. منظور از آزادي متهم اين است كه در طول تحقيقات مقدماتي در زندان نباشد و آزادي وي تامين گردد.

2- قرار بازداشت موقت، مخالف اصل تساوي سلاحها مي‌باشد و از آنجائيكه دادستان در كمال آزادي به جمع‌آوري دلايل و شواهد عليه متهم مي پردازد، بازداشت متهم فرصت تدارك دفع و آزادي وي را در جمع‌آوري دلايل و شواهد به نفع خويش را مي‌گيرد. لذا متهم را در برابر دادستان، در شرايط نامساوي قرار مي‌دهد.

3- اين قرار، باعث وارد آوردن فشر روحي،‌ تشويش آرامش و آسايش متهم،‌ از هم پاشيدن اساس خانوادگي و لطمنه به حيثيت خانوادگي و اجتماعي آنان مي‌شود.

4- بازداشت موقت متهم، فرصت دفاع و آزادي در استفاده از تسهيلات ويژه كه براي متهم در نظر گرفته شده را مي‌گيرد . به طوريكه ارتباطش را وكيل و يا مشاور حقوقي خانواده و دوستانش قطع مي‌شود. بنابراين حق دفاع وي مورد تضييع قرار گرفته و صدمات جبران ناپذيري بر سرنوشت قضايي وي وارد مي‌شوند.

5- قرار بازداشت موقت متهم، در اذهان مقامات قضايي تاثير گذاشته و يك فرض،

 محكوميت براي متهم به وجود مي‌آورد. يكي از مستشاران دادگاه استان پاريس در كنگره عالي قضات فرانسه كه در سال 1966 در سن مائو تشكيل شده، صريحا اذعان داشت كه ديوان عالي جنايي وقتي متهمي را كه در توقيف احتياطي نبوده،‌ محاكمه مي‌كند،‌ در محكوم كردن او ترديد مي نمايد.^([1])

6- متهامي كه در بازداشت بسر نمي‌‌برند، قضات دادگاه با ديده تخفيف و اغماض بيشتري به آنها برخورد نموده و حتي از اعطا تعليق و تبرئه شدن برخوردار مي‌شوند. در صورتيكه متهماني كه در بازداشت به سر مي‌بردند،‌ قضات دادگاه نسبت به آنها كمتر ترحم نشان داده، آنها را از معافيت و تخفيف قضايي و قانوني برخوردار نمي‌سازند.

7- معمولاً پيش مي آيد كه متهميني كه سالها در بازداشت بسر برده‌اند، به موجب حكم دادگاه تبرئه شده و يا به كمتر از مدت بازداشت به حبس و يا حتي به مجازات از نوع ديگر مانند جريمه نقدي محكوم شده‌اند. اين امر برخلاف اصل انصاف، عدالت و امنيت قضايي شهروندان مي‌باشد.

گفتار پنجم: خصوصيات دادرسي

اصل تفكيك مراحل مختلف دادرسي كيفري

قاعده تفكيكي، مبتني بر اجراي اصل برائت، رعايت انصاف و تشخيص بزه از نابزه و در جهت حمايت از حق دفاع متهم مي‌باشد. زيرا تفكيك اين مراحل باعث مي‌شود كه رسيدگي‌هاي كيفري با دقت و حتي سرعت بيشتري انجام گرفته و جلو اشتباهات قضايي را تا حد امكان بگيرد و به متهم امكان آن را مي‌دهد تا در فرصت معقولي از

ودش دفاع كند. بر همين اساس تعقيب جرم بعهده دادسرا گذشته شده و دادستان به نمايندگي از جامعه ماموريت دارد كه امور جزايي را مورد تعقيب قرار دهد و هدف اصلي آن ، آماده سازي كيفر خواست عمومي و تسهيل رسيدگي دادگاه است.^([1])

اصل تفكيك مقام تعقيب از مقام تحقيق و استقلال هر يك از آنها نسبت به يكديگر به منظور حفظ حقوق فردي و آزاديهاي متهم از يك سو و اعمال عدالت از سوي ديگر مورد توجه قانونگذاران بوده و مي‌باشد.[2] تفكيك مقام تعقيب، تحقيق و رسيدگي و صدور حكم، ناشي از تفكيك سه قوه مجريه، قضائيه و مقننه مي‌باشد، كه دادستان نماينده قوه مجريه مي‌باشد و نبايد در كار تحقيقاتي، كه فرد بي‌‌طرف را مي‌طلبد، دخالت داشته باشد، و صرفا به نمايندگي از جامعه، امور جزايي را مورد تعقيب قرار دهد. از سوي ديگر،‌ مقام رسيدگي و صدور حكم براي حفظ بي طرفي و رعايت يا اظهار نظر در موقع رسيدگي موجب مي شود كه قاضي رسيدگي كننده صالح به رسيدگي نباشد

در بخش قبل از مواردي بحث شده كه جزء‌ حقوق دفاع متهم محسوب شده و متهم را در جهت رد اتهام يا اتهامات وارده ياري م دهد و بدون رعايت و حمايت از آنها، تشكيل دادگاه، موجوديت خود را دست مي‌دهد،‌ زيرا در صورت عدم رعايت آنها، محاكمه متهم پايه و اساسي نداشته و متهم بدون تضمينات و تامينات لازمه، در معرض حكم ناروا قرار خواهد گرفت.

اكنون در اين بخش از مواردي بحث خواهد شد كه جزء حقوق دفاعي محسوب نشده، ولي بر حقوق دفاعي تاثير گذار خواهد  بود.

گفتار اول: شيوه احضار و جلب

احضار و جلب يك فرد،‌ بعنوان متهم بسيار حساس و با اهميت مي‌باشد،‌‌ زيرا احضار و جلب افراد تبعات بسياري دارد و ممكن است باعث هتك حرمت و آبروي اشخاص و بدون دليل مخل آسايش و آرامش شهروندان شود،‌ به همين جهت ماده 124 ق. آ. د.ك مقرر مي‌دارد:‌ قاضي نبايد كسي را احضار يا جلب كند، مگر اينكه دلايل كافي براي احضار يا جلب موجود باشد. بنابراين قاضي مكلف است كه قبل از احضار متهم، دلايل را جمع‌آوري كرده و در صورت وجود دليل و لزوم تحقيق از متهم او را احضار نمايد.

گفتار دوم:‌ شيوه بازجويي

«بازجويي وسيله دفاعي و منبع دليل براي اثبات دعوي است. بازجويي از متهم به منزله وسيله دفاعي است، چون اگر متهم اقرار كند، قضات آن را براي محكوميت وي در نظر مي‌گيرند،‌ زيرا اقرار جزء در موارد استثنايي هميشه مطابق حقيقت است و حتي اگر متهم اقرار نكند، ممكن است عناصر ارزنده‌اي براي اتهام فراهم شود». در جرايمي كه مجرم تنها حقيقت را مي‌داند، اقرار مباشر جرم، ركن اساسي ايمان قاضي را تشكيل مي‌دهد. بنابراين بازجويي براي بدست آوردن اطلاعات از متهم نقش عمده‌اي در دادرسي كيفري دارد. «در واقع اگر هدف اساسي محاكمه حصول به يقين درباره مجرميت يابي گناهي متهم باشد،‌ بديهي است هر گونه فعاليتي كه متهم در جريان محاكمه انجام مي‌دهد،‌ بايد مركز قطب هر گونه تحقيقي قرار گيرد. چه بسيار كه با آزمون دقيق و توام با آرامش خاطر از يك بازجويي بتوان بر اماره يا قرينه عمل دست يافت».

بازجويي به متهم اين امكان را مي‌دهد كه به تشريح ما وقع انتسابي به خود پرداخته و با رد اتهام و ادله مطروحه عليه خود از تجاوز به حقوق و آزادي خويش جلوگيري نمايد. هدف از بازجويي، دستيابي به حقايق با ارزش، رفع مظلوميت يا اثبات بي‌گناهي،‌ شناسايي مجرم و تطبيق اطلاعات بدست آمده با اظهارات يك مظنون ويژه و اخذ اعتراف از وي باشد. بازجويي هنر و فن طرح يك رشته سوالات ماهرانه و قانوني از متهم يا مظنون به ارتكاب جرم به منظور اخذ اطلاعات صحيح درباره حادثه كيفري مي‌باشد. بازجويي از متهم نبايد وسيله‌اي شود كه او خود را بر اثر القا متهم سازد، بلكه بايد منحصرا به وسيله قاضي تحقيق اداره و هدايت شود به نحوي كه از متهم دعوت كند، تا براي دستگاه عدالت دلايلي را كه به نفع اوست، عرضه كند و اگر خواست، درباره آن صحبت كند. بازجويي از متهم رابطه مستقيم و غير قابل اجتنابي با طرح حق دفع دارد و در جهت تامين و تضمين حق دفاع و تضمين حق دفاع متهم مي‌باشد تا اظهارات  و اطلاعات خويش حقيقت را بر دستگاه قضايي نمايان سازد.

در بازجويي بايد اصولي چند از قبيل اصل عدم امكان اشخاص به شهادت عليه خود،‌ اصل برائت، اصل مصونيت از خود اتهامي و اصل برخورداري از معاضدت و مشاور قضايي مورد رعايت قرار گيرد.

اصولا، بازجويي از متهم را وقتي بايد شروع كرد كه تحقيقات مقدماتي انجام گرفته باشد. يعني جمع‌آوري ادله، آثار جرم و بررسي آنها، معاينات و تحقيقات محلي، بازرسي مسكن و كارگاه متهم پايان يافته و اطلاعات به قدر امكان جمع‌آوري گرديده باشد.

آزادانه بودن دفاع

آزادي مطلق متهم در حين بازجويي و سلامت اراده وي مهمترين اصل اجراي عدالت و امنيت قضايي است. ^([1]) متهم بايد آزادانه از خود دفاع نمايد و به هر دليلي كه لازم باد استناد نمايد. با كمال آزادي مدافعات خود را به عرض دادگاه برساند، و شكل دعوت

طرح‌ريزي آن و سازماندهي آن را متهم تعيين كند.

متهم در كمال آزادي، امنيت، آرامش خاطر، بدون داشتن زنجير و دستبند و معرض تهديد قرار گرفتن، در نزد قاضي تحقيق حاضر شود و مورد بازجويي قرار گيرد و بتواند شكل و ماهيت دفاع، وكيل مدافع و كارشناس فني را آزادانه انتخاب نمايد.

اصل 35 قانوني اساسي ايران و ذيل ماده 129 ق . آ. د. د. د.ع و ا، بر آزادانه  بودن طريقه بازجويي تصريح دارند و اكراه ، اغفال، اجبار، تلقين و شكنجه متهم منع شده است. قاضي تحقيق هرگز نبايد فراموش كند كه هدف از بازجويي كشف حقيقت است نه اينكه بر خواسته خود و متهم عمل نمايد.

در قانون آيين دادرسي كيفري بر آزادي حق دفاع متهم صراحتاً اشاره نشده است. ولي تا حدودي امكانات و تسهيلات آن فراهم شده است.

ب- دادن فرصت معقول جهت دفاع

دادن فرصت معقول جهت تدارك دفاع به متهم يكي از تضمينات مهم حق دفاع وي محسوسي مي‌شود زيرا بدون دادن فرصت معقول به متهم در جهت تدارك دفاع، امكانات دفاعي ديگر هيچ نقشي در جهت تامين و حمايت از حق دفاع نخواهد داشت،  زيرا استفاده از تمام امكانات جهت آماده‌سازي براي دفاع، صرفاً در بستر زمان امكان‌پذير مي‌باشد.

وقتي دلايل جرم، محروز و به قول جرم يقين حاصل شده است بايد فرصت و امكانات لازم به متهم داد تا برائت خود را ثبات كند.^([2])

دادن فرصت معقول، به متهم اين امكان را مي دهد. تا وي شهود، مدار كم و دلايل خود را در جهت رد اتهام وارده جمع‌آوري كند و بتواند آزادانه با وكيل خويش مشهورت نمايد و با آرامش خيال در جهت دفاع از خود برآيند.

در نظام دادرسي كيفري هر وقت به دادسرا و مدي خصوصي اجازه نطق داده شود، دادن فرصت معقول به متهم يا وكيل وي الزامي است.

حق شكايت از آراء كيفري

تصميمات قضايي گاهي مكن است ناشي زا اشتباه يا اينكه ناروا باشد و بدون در نظر گرفتن مدافعات طرفين دعوي و بدون استدلال و استناد صادر شده  و اختصارا داراي ايراد شكلي يا ماهوي باشد. يا اينكه بدون حضور متهم صادر شده و يا در موقع صدور حكم صحيح بوده، ولي بعد از  گذشت مدتي ايرادات موضوعي مانند كاذب بودن شهادت، جعليت و غيره پيدا كند. از اين رو بايد به اصحاب دعوي تضميناتي داد تا آنان را از سهو و خطاي دادرسان محفوط بدارد. اين تضمين با رسيدگي مجدد به دعوي انجام مي‌گيرد و طرق شكايت از احكام وسيله‌اي براي انجام اين مقصود مي‌باشد، كه در اختيار متهم مي باشد.

شكايت احكام از لحاظ فقهي نيز حايز است، به اين معني كه اگر محكوم عليه از حكم دادرسي به دادرس ديگر اقامه دعوي كند و مدعي شود ه حكم دادرس اول در بارة‌ عادلانه نبوده است، بر دادرسي مذكور واجب است كه در حكم مورد شكايت تجديد نظر كند.

از نظر دادرسي، صدور حكم، قرينه صحت و اعتبار محتوي آن است و اين  اعتبار موقتي است تا اينكه دعوي دوباره با شكايت از حكم مورد رسيدگي قرار گرفته و مفاد حكم تأييد شود يا اگر در مهلت قانوني شكايت به عمل نيامده، حق شكايت ساقط شود و اعتبار حكم كامل و دايمي گردد.

رسيدگي مجدد باعث مي‌شود كه حكم مورد بررسي قرار گيرد تا برخلاف قوانين ماهوي و شكلي صادر نشده باشد.

اگر همان دادگاهي كه رسيدگي نموده و حكم صادر كرده است. بار ديگر رسيدگي نمايد و در صورت خطا و اشتباه آنرا تصحيح نمايد، به اين طريقه رسيدگي به شكايت را طريقه عدولي و اگر رسيدگي مجدد بوسيله دادگاهي كه سلسله مراتب قضايي بالاتر از دادگاه نخستين دارد، صورت گيرد، اين طريقه را طريقه تصحيحي مي‌گويند.

بنابراين شكايت  از احكام كيفري، تضميني و تاميني در جهت رعايت و حمايت از حق دفاع متهم بوده و باعث مي‌شود كه دادگاههاي بدوي در رعايت حق دفاع متهم دقيق باشند و احياناً  ر صورت تضييع، در مرحلة تجديد نظر جبران شود و درصد اشتباهات قضايي كمتر شود. از سوي ديگر منافع مدعي خصوصي و منافع جامعه به نمايندگي از مقام تعقيب به اين شيوه مورد حمايت قرار گيرد.

گفتار ششم: موارد جزئي ديگر حق دفاع متهم

در مباحث قبلي موارد اساسي و اصلي حق دفاع متهم مورد بررسي قرار گرفت، حال به بررسي موارد جزئي‌تر حق دفاع متهم كه برخي جزء تصميمات حق دفاع و برخي ديگر در جهت رعايت و حمايت از حق دفاع مهم مي‌باشند، مي پردازيم.

آزادي و فرصت دفاع، حق استفاده از مترجم حق مواجهه با شهود، حق معرفي شهود، حق معرفي كارشناس، حق حضور  در مواقع استماع شهادت شهود، معاينه و تحقيق محلي و حق حضور موقع بازرسي محل‌، موارد جزيي ديگر حق دفاع محسوب مي شوند كه تنها به مطالعه چند مورد يعني آزادي و فرصت دفاع، حق استفاده از مترجم و حق معرفي شهود و كارشناس مي‌پردازيم.

يكي از موارد حقوق دفاعي متهم، پس از اتمام تحقيقات مقدماتي و يا ختم رسيدگي كيفري، آخرين دفاع متهم مي‌باشد. اين تأسيس حقوقي اولين بار در قرن 18 در نتيجه انقلاب كبير فرانسه به وجود آمد و در تصويب قانون آيين دادرسي آن كشور مورد توجه قرار گرفت.

آخرين دفاع عبارتست از آخرين اقدامات و اظهاراتي كه متهم بعد از تكميل تحقيقات و محاكمات در قبال اتهام منتسبه و به منظور برائت خود بعمل مي‌آورد. بعد از اينگونه اقدامات و اظهارات هيچگونه دفاع و پاسخ و اقدام متقابل از طرف مدعي يا دادستان يا ساير اشخاصي كه در دعوي شركت دارند، پذيرفته نشده و دادگاه ختم رسيدگي را اعلام و اقدام به صدور حكم مي نمايد.

قانون آيين دادرسي كيفري ايران مصوب 11 شهريور ماه 1290 خورشيدي حق آخرين

دفاع متهم را به موجب ماده 116 در مرحله بازپرسي و به موجب مواد 261 ، 220 و 331 در محاكم صلح و طبق ماده 25 قانون تشكيل محاكم جنايي در دادگاه جنايي تصريح نموده و بعد از انقلاب دچار تغييراتي جزيي شده است.

در تعريف آخرين دفاع مي‌توان گفت: آخرين اظهاراتي كه متهم، پس از اتمام تحقيقات مقدماتي در خصوص دفع اتهام وارده به خود بيان داشته و بازپرس پس از آن قرار نهايي را صادر مي‌كند و يا آخرين اظهاراتي را كه متهم قبل از ختم رسيدگي و صدور راي در دادگاه بيان مي‌دارد و پس از آن هيچ دفاع و پاسخ از طرف مدعي و دادستان پذيرفته نيست. قاضي اقدام به صدور حكم مي‌نمايد. اخذ آخرين دفاع از جهات ذيل ضروري و با اهميت مي‌باشد:

1- در هنگام راي آخرين نيروي دفاعي متهم بكار گرفته مي‌شود، متهم يا وكيل وي با اطمينان خاطر به بيان آن مي‌پردازند.

2- بر خلاف مدافعات اوليه متهم يا وكيل وي، كه از طرف دادستان، كارشناس و شهود قابل تخديش است، اين بار كمترين دفاعي در مقابل آن قابل قبول نيست.

3- آخرين دفاع نزديكترين لحظه به ختم دادرسي و صدور حكم و تعيين سرنوشت متهم مي‌باشد و تاثير مستقيم بر ذهن قاضي باقي مي گذارد.

بنابراين پس از اتمام تحقيقات مقدماتي، در صورتيكه قاضي تحقيق، دلايل و مدارك موجود در پرونده را در وقوع جرم و انتساب آن به متهم كافي تشخيص دهد و عقيده به مجرميت متهم داشته باشد، مكلف است  پيش از صدور قرار مجرميت با تفهيم مجدد اتهام و كليه دلايل و مدارك آن از متهم بخواهد كه اگر در برائت خوش مطلبي دارد بعنوان آخرين دفاع بيان دارد.

اخذ آخرين دفاع قبل از تكميل تحقيقات مقدماتي (بازجويي از شاكي، تحقيق از شهود، مطلعين ، اخذ نظريه كارشناس، انجام تحقيقات محلي، معاينه محلي و غيره. . .) با موازين قانوني سازگاري ندارد. زيرا كليه اين دلايل و مدارك بايد در مواقع اخذ آخرين دفاع به متهم تفهيم گردد.^([1])

اخذ آخرين دفاع در صورتي ضرورت پيدا مي‌كند كه قاضي تحقيق عقيده به مجرميت متهم داشته باشد. در مقام صدور قرار مجرميت برآيد. بنابراين موقعي كه قاضي تحقيق قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب يا برائت صادر مي‌كند، اخذ آخرين دفاع، تكليف قانوني ندارد.

شركت وكيل مدافع در جهت رعايت و حمايت از حق دفاع متهم مي‌باشد.

2- وكيل با استفاده از  دانش حقوقي كافي باعث تسريع و تسهيل در امر رسيدگي مي‌‌شود.

3- حضور وكيل باعث دقت و سرعت در رسيدگي كيفري و عملكرد خوب مقامات

قضايي مي‌شود.

4- موجب ارتقاء علمي و دانش حقوقي دست‌اندكاران قضايي مي‌شود.

5- جلوي طرح دعوي بي‌‌اساس و واهي را به طور چشمگيري مي‌گيرد و باعث خواهد شد كه دعوي و شكوائيه به روال قانوني در دادگاه طرح گردد.

6- باعث قوت قلب، رفع اضطراب و اطمينان خاطر متهم در پاسخ به اتهام يا اتهامات وارده مي‌شود.

7- ضرورت تقسيم و تخصص ايجاب مي كند، كه كار به كاردان، يعني وكيل مدافع در جهت دفاع از متهم سپرده شود.

8- دخالت وكيل مدافع به نفع منافع جامعه است، زيرا باعث مي‌شود كه اشتباهات قضايي كمتر شود و شهروندان از حكومت راضي باشند و همانطور كه قبلا گفتيم رعايت حق دفاع و حمايت و رعايت آن يكي از مظاهر بارز عدالت و امنيت قضايي يك جامعه مي‌باشد.

ب- شركت وكيل مدافع در مراحل مختلف دادرسي كيفري

شركت وكيل مدافع در مراحل  مختلف دادرسي كيفري، حق دفاع متهم را در سراسر

دعوي كيفري تامين و تضمين مي‌كند و باعث مي‌شود كه تشكيل پرونده بر مباء صحيح

و درست استوار گشته و بدين ترتيب درصد اشتباهات قضايي كمتر شود. شركت وكيل

مدافع در مرحله اوليه كشف، دستگيري و تحقيق خيلي مهم است، زيرا سنگ بناي پرونده كيفري در اين مرحله گذاشته مي‌شود و اساس حكم صادره از سوي قاضي را همين تحقيقات تشكيل‌ مي‌دهند

تفهيم موضوع و دلايل اتهام يا اتهامات وارده

از جمله تشريفات اساسي و مهم در همه نظام دادرسي كيفري براي حمايت و رعايت حق دفاع، حق اطلاع متهم از موضوع اتهام و دلايل مثبته عليه خويش است. حق آگاهي متهم از مدرك اتهام ، شرح ما وقع و موضوع اتهام، لازمه احترام به حق دفاع است و جزء مقدمه ضروري سوال و تحقيق از متهم و محاكمه وي مي‌باشد. زيرا متهم بدون اطلاع از جريان امر قادر به دفع اتهام يا اتهامات وارده عليه خود نخواهد بود و عملا در جهت دفاع از خويش خلع سلاح مي‌شود و نمي‌تواند وسايل و تداركات لازم را در جهت دفاع از اتهام يا اتهامات وارده فراهم نمايد. تفهيم  موضوع و دلايل به دلايل ذيل، اختصاراً ضروري مي‌نمايد:

1- باعث آمادگي متهم  در جهت تجهيز و تدارك دفاعي مي‌شود.

2- تفهيم موضوع و دلايل، لازمه احترام به حقوق فردي و آزادي انساني است.

3- مقدمه حق دفاع  و لازمه يك محاكمه عادلانه و منصفانه خواهد بود. در صورت عدم انجام اين تكليف، تشكيل دادگاه و امر دفاع اصلا موجوديت پيدا نمي‌كند و متهم نمي‌تواند طرح دفاع خود را سامان دهد.

تفهيم موضوع اتهام و دلايل بايد از ابتدا دستگيري تا مرحله صدور حكم و حتي در مرحله تجديد نظر در صورتيكه عنوان مجرمانه و دلايل تغيير يابد، بايد به تفصيل و به زباني كه متهم بفهمد به طور صريح و در اسرع وقت توسط مقامات مربوط صورت گيرد.

الف: در مرحله تحقيق:

پس از احضار و جلب متهم بازپرسي، پس از احراز هويت متهم، ابتدا، بايد موضوع اتهام و دلايل راجع به آن را به طور واضح‌ و صريح به متهم بفهماند و اين وظيفه بايد با تفصيل بيشتر و به زباني كه متهم مي فهمد، صورت گيرد. به عنوان مثال، آقاي الف كه به سرقت متهم است، پس از احضار و يا جلب با دلايل كافي و بعد از حضور قاضي مبادرت به احراز هويت و مشخصات نموده و سپس بدينگونه شروع مي كند: آقاي الف، شما متهم به سرقت هستيد، بدين شرح كه شما در تاريخ مثلا 17/4/78 از ديوار خانه ب بالا رفته‌ايد و در حين بالا رفتن آقايان ج و د شمار را مشاهده كرده و حاضر به اداي شهادت هستند و در ضمن شما بعد از ورود درب گاو صندوق شكستيد و مقداري ول نقد از آن برداشتيد و اثر انگشت شما هم مؤيد اين مطلب است.

بنابراين قاضي بايد جزئيات موضوع اتهام و ادله مثبته آن را به زباني كه متهم مي‌فهمد، براي متهم تشريح نمايد، در صورتيكه متهم اتهام را نفهمد و عناصر آن را نشناسد بايد به زباني كه براي متهم درك است به صراحت براي وي تشريح نمايد.

ب- در مراحل قبل از اخذ آخرين دفاع در مرحله تحقيق

پس از خاتمه تحقيقات مقدماتي در صورتيكه بازپرس اعتقاد به مجرميت متهم داشته باشد، قبل از صدور قرار مجرميت ، مكلف است، مجدداً موضوع اتهام و كليه  دلايل ارتكاب جرم را به متهم تفهيم نمايد و از متهم بخواهد، ارگ در برائت خويش مطلبي دارد عنوان كند. به استند ماده 161 قانون آيين دادرسي كيفري سابق اخذ آخرين دفاع تكليف قانوني بوده و ناديده گرفتن آن باعث تخلف انتظامي مي باشد.

اخذ آخرين دفاع قبل از تكميل تحقيقات مقدماتي (بازجويي از شاكي، تحقيق از شهود و مطلعين اخذ نظريه كارشناسي و انجام تحقيقات و معاينات محلي) با موازين قانوني سازگاري ندارد.^([1]) زيرا لازمه دفاع موثر از سوي متهم آن است كه كليه اين دلايل و مدارك به متهم تفهيم گردد تا متهم بتواند آگاهانه در رد اين دلايل و مدارك از خودش دفاع نمايد. با وجود اينكه در مراحل قبلي، اتهام متهم با ذكر ادله آن توسط قاضي تحقيق به وي تفهيم شده و كيفر خواست دادستان حاوي اتهام وارده و دلايل آن مي‌باشد غالب قوانين پيشرفته دادرسي كيفري فعلي جهاد، تفهيم مجدد اتهام، ذكر ادله و مواد استنادي را براي شروع محاكمه ضروري دانسته‌اند.

سابقاً به استناد ماده 24 قانون تشكيل محاكمه جنايي مصوبه 1337، رئيس دادگاه مواظب بود، موضوع اتهام، تمام دلايل آن و موضوع دادخواست مدعي خصوصي را به متهم تفهيم و شروع به رسيدگي و تحقيق نمايد. فعلاً ماده 193 قانون آيين دادرسي دادگاه عمومي و انقلاب (در امور كيفري) بر اين تكليف، تاكيد دارد.

گفتار سوم:  حق داشتن وكيل مدافع

الف- اهميت شركت وكيل مدافع

يكي از مظاهر امنيت و عدالت قضايي در هر كشوري دخالت وكيل مدافع در مراحل مختلف كيفري در جهت دفاع از متهم در رد اتهام يا اتهاهامات وارده مي باشد.

حق داشتن وكيل مدافع از مهمترين آثار اصل برائت، در جهت حمايت و رعايت حق دفاع متهم و جزء تامينات و تسهيلاتي است كه براي جلوگيري از تضييع و لطمه به حقوق دفاعي متهم پيش بيني شده است، تا با استفاده از دانش و تخصص وكيل مدافع در برابر دادستان و ديگر افراد قضايي كه امكانات و اطلاعات كافي در جهت دفاع ار جامعه در اختيار دارند، بتوانند با ارائه يك دفاع مناسب از اتهام بر هدر و از تخفيف و معافيت‌هاي قضايي و قانوني استفاده نمايد.

دخالت وكيل مدافع در پرونده‌هاي كيفري علاوه بر اينكه در جهت حمايت از حق دفاع مي‌باشد، در جهت حمايت از جامعه نيز مي باشد، زيرا وكيل مدافع با دارا بودن تخصص لازم باعث سرعت و دقت در رسيدگي به پرونده كيفري، ارتقاء   علمي دست اندركاران امور قضايي، عملكرد خوب آنان در حل و فصل دعاوي و اتخاذ تصميمي مبني انصاف و عدالت، و از سوي ديگر سبب پيشگيري از تضييع حقوق اصحاب دعوي به عنوان عضوي از جامعه مي‌شود.

در جهان معاصر، خدمات وكيل از نظر خيلي از جوامع توام با ارزش و اهميت مخصوصي است و در تمام جهان تقريبا يك امر پذيرفته شده و قطعي است و قوانين اكثريت كشورها حضور وكيل را در محاكم پذيرفته‌اند.

وكيل بعنوان همكار قاضي مي كوشد، گوهر حقايق را از اقيانوس ادعا واقعي و غير واقعي استخراج نموده و به حاكم محكمه ارائه دهد. حضور وكيل در دادگاه بخاطر اين نيست كه موكل خود در قبال اتهام دفاع كند، او منافع حياتي جامعه را صيانت مي‌نمايد و نقشي اساسي در حفظ اصول اساسي يك جامعه منظم ايفا مي كند.^([2])

از قديم گفته‌اند و در محافل قضايي زبانزد است كه قاضي و وكيل دو بازوي عدالت يا دو بال فرشته عدالت‌اند، برتر و بالاتر از اين در تمام قوانين، وكلاي دادگستري را ياران عدلت و ياوران قضات ناميده‌اند. وكيل مي تواند تعادلها، لغزشها ، اشتباهات، افراطها، عدم نظمها، ناهنجاريها، اقدامات نابجا، نابسامانيها و ناروائيها و هر آنچه را كه آفت قضاوت عادلانه است را وانمود سازد و در برابر آنها با تذكرات قانوني ايستادگي كند و از وقوع آنها جلوگيري نمايد.^([3])

حقوقدانان اسلامي معتقدند كه قاضي بايد در موضع نمايان كه بدون در و ديوار باشد، مثل مكاني كه وسيع باشد، بنشيند، تا اينكه رسيدن به او آسان باشد.^([1])

در فقه شيعه هيچ تفكيكي بين مراحل مختلف دادرسي كيفري وجود ندارد و يك نفر عهده‌دار تمام مراحل كيفري مي باشد. و جرايم به دو نوع حق اللهي و حق الناسي تقسيم مي شوند كه رسيدگي غيابي در حق اللهي جايز نيست ولي در حق الناس رسيدگي غيابي جايز است.

گفتار اول: تفهيم حقوق دفاعي

يكي از حقوق اساسي متهم در آيين دادرسي كشورهاي پيشرفته، تفهيم حقوق دفاعي به وي مي باشد. تفهيم حقوق دفاعي پايه گذار يك دفاع آگاهانه و آزادانه خواهد بود. بدين شرح كه متهم با درك كامل از امكانات و تسهيلاتي كه براي او در نظر گرفته شده است و در سرنوشت قضايي وي مؤثر مي‌باشد، بتواند در صورت بي‌گناهي از اتهامات ناروا تبرئه شود و در صورت ارتكاب جرم بتواند در جهت استفاده از فرصت قانوني، معافيت و تخفيف فضايي و قانوني برآيد.

حق سكوت، مواظبت در اظهارات، حق داشتن وكيل، حق تجديد نظر خواهي، مهلت و مدت آن و مرجع آن، جزو حقوق دفاعي متهم محسوب مي شوند، كه بايد به متهم تفهيم شوند.

فلسفه تفهيم حقوق دفاعي اين است كه متهم آگاهانه، آزادانه و داوطلبانه در بازپرسي شركت كرده و با اقرار و اظهارات ناشيانه، خودش را در معرض اتهامات ناروا، قرار ندهد. در اين صورت است كه اشتباهات قضايي كمتر و محاكمه بصورت منصفانه‌تري انجام مي‌گيرد. و نابرابري دادستان و متهم تا حدودي در جهت اصل تساوي سلاحها از بين مي‌رود.

در برخي كشورها از جمله آمريكا، حقوق دفاعي متهم را به صورت كارت مخصوصي درآورده‌اند، كه متهم آزادانه و آگاهانه اين فرم را تكميل مي كند. دليل اين كار اين است كه در طي بازجويي، كليه حقوق دفاعي مظنون براي وي تفهيم شده و با اختيار و آگاهانه تكميل شده است.^([2])

الف- اعلام حق داشتن وكيل

حق داشتن وكيل يكي از حقوق اساسي متهم و جزء حقوق دفاعي وي مي‌باشد زيرا وكيل با دارا بودن تخصص حقوقي لازم باعث قوت قلب متهم، رفع اضطراب، مانع از سوء استفاده احتمالي در تحصيل دليل، باعث سرعت و دقت در رسيدگي كيفري و اتخاذ تصميم صحيح، عادلانه و شايسته است. حضور وكيل از سوي ديگر باعث مي‌شود كه، از همان ابتدا تشكيل پرونده، حقوق دفاعي متهم كاملا تضمين گردد، زيرا متهم در مقابل دستگاه قوي همچون دادسرا قرار داشته و اشخاص حقوقداناني مثل دادستان و بازپرس به عنوان حاميان منافع اجتماعي در مقام تعقيب او هستند.^([3])

بنابراين اهميت و نقش اساسي وكيل در شكل‌گيري تحقيقات مقدماتي كه پايه و اساس دادرسي كيفري را تشكيل مي‌دهد و تأثير مهم آن در عدالت قضايي و در دفاع از متهم ايجاب مي كند كه متهم از همان ابتدا دستگيري و شروع به بازجويي از حق داشتن وكيل آگاه گردد.

علي الاصول پليس بايد متهم را پس از دستگيري از اين امر آگاه كند كه او حق دارد، در برابر سؤالات سكوت كرده و حضور يك وكيل را خواستار شود و اگر نتواند وكيلي بگيرد، براي او تعيين خواهد شد.^([4])

متاسفانه در قانون آيين دادرسي كشور ما اشاره‌اي به تكليف اعلام داشتن وكيل وسيله قاضي تحقيق و ضابطين دادگستري نشده است.

اصولا وكيل مدافع در حقوق ايران در مرحله تحقيقات مقدماتي نقش چنداني ندار. و به استناد ماده 138 قانون آيين دادرسي كيفري مانند تبصره ماده 112 قانون دادرسي كيفري سابق متهم مي‌تواند در مرحله تحقيقات مقدماتي يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. در قانون آيين دادرسي كيفري تبصره‌اي به ماده 128 اضافه شده است، كه حضور وكيل مدافع در خصوص جرايم عليه امنيت كشور در مرحله تحقيق موكول به اجازه دادگاه شده است و با اظهار تاسف، متهم را از يكي از حقوق مسلم، كه پايه‌گذار يك محاكمه عادلانه و صحيح مي‌باشد محروم نموده است و بر مشكلات موجود افزوده است.

مطالعه تطبيقي

در اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري، اعلام حق داشتن وكيل در قسمت مختلف اين اساسنامه در مرحله تحقيقات اشاره شده است.

قسمت دوم ماده 55 مقرر مي‌دارد: كه در مواردي كه دلايلي وجود دارد كه معتقد شويم شخصي مرتكب جرمي شده است . . . .  آن شخص از حقوق زير برخوردار خواهد شد و بايد پيش از بازپرسي از اين حقوق آگاه شود:

بند ج: شخص مي تواند از معاضدت حقوقي شخصي كه خودش انتخاب مي كند برخوردار باشد و در صورتيكه معاضد حقوقي نداشته باشد؛ حق تعيين يا استخدام آن را دارد، مشروط بر اينكه مصالح عدالت ايجاب كند و در صورتيكه توان مالي لازم براي اين مقصود را در اختيار نداشته باشد مي‌تواند به طور رايگان از وجود آن استفاده نمايد.

د- اعلام حق تجديد نظر خواهي، قطعيت و يا عدم  قطعيت، مهلت و مرجع شكايت حق دفاع متهم در سراسر يك محاكمه كيفري تا مرحله لازم الاجرا شدن حكم بايد رعايت و حمايت شود. به استناد ماده 39 قانون تشكيل دادگاه جنايي مصوب يك مرداد 1337 ، پس از ختم رسيدگي، قاضي دادگاه با توجه به محتويات پرونده مبادرت به صدور راي مي‌نمايد و بعد از صدور راي در جلسه علني دادگاه، با حضور متهم و دادستان تشكيل و راي دادگاه با ذكر موارد قانوني توسط منشي دادگاه با صداي رسا خوانده مي‌شود.

مفاد راي بايد توسط رئيس دادگاه به متهم تفهيم شود. زيرا لازمه تجديد نظر خواهي فهميدن مفاد حكم است.

تبصره 2 ماده 261 قانون آيين دادرسي كيفري سابق مقرر مي‌داشت: در صورتيكه حكم بر محكوميت متهم صادر شود، بايد قطعيت يا عدم قطعيت آن و مهلت شكايت و مرجعي كه متهم مي‌تواند شكايت كند در ذيل حكم به طور روشن نوشته شود و به طور كلي هر يك از دادگاههاي جزايي كه مبادرت به صدور حكم محكوميت متهم مي‌نمايد، مفاد اين تبصره را بايد رعايت كنند.

در تبصره 1 ماده 28 قانون دادگاه عمومي و انقلاب آمده است: كه دادگاه بايد در ذيل راي خود قابل تجديد نظر بودن يا نبودن راي و مرجع تجديد نظر آن را معين نمايد.

اين الزام قانوني باعث مي‌شد كه حق دفاع متهم در مرحله تجديد نظر به نحو مطمئن‌تري رعايت گردد و تجديد نظر خواهي به صورت آگاهانه‌تري، در جهت تامين حق دفاع متهم مورد استفاده قرار گير د. در قانون آيين دادرسي كيفري اشاره‌اي به اين تكليف نشده است و تنها تبصره 1 ماده 28 قانون دادگاه عمومي و انقلاب بر آن تصريح دارد. در اساسنامه دادگاه بين‌المللي كيفري هم راجع به اعلام حق تجديد نظر خواهي و مهلت و مرجع آن اشاره نشده است.

- در حقوق داخلي

1- در قانون اساسي

قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در اصول متعهد، تضمينات و امكانات بسيار مهمي، براي رعايت و حمايت از حق دفاع متهم در نظر گرفته است. قانون اساسي از اين نظر در مقايسه با قوانين عادي در سطح نسبتاً پيشرفته‌اي قرار دارد و قوانين عادي من جمله قوانين دادرسي كيفري تدابير لازم جهت تامينات مورد نظر قانون اساسي، در حمايت از حق دفاع متهم را بكار نبرده است.

قانون اساسي، صريحاً بر لزوم رعايت حق دفاع متهم اشاره ندارد، ولي در اصول متعهد علاوه بر، بر شمردن حقوق دفاعي متهم، مواردي را كه بر حق دفاع متهم تأثير مي‌گذارند، پيش بيني نموده است.

تضمينات مربوط به حق دفاع متهم به اختصار به شرح ذيل مي باشد:

1- منع دستگيري و بازداشت خود سرانه (اصل 32 و اصل 29)  2- ابلاغ و تفهيم كتبي موضوع كتبي موضوع اتهام (اصل 32) 3- حق داشتن وكيل (اصل 35 و اصل 39) 4- ممنوعيت شكنجه، اغفال، اكراه و اجبار شخص به شهادت اقرار يا سوگند (اصل38) 5- ممنوعيت مداخله و افشاء وسايل ارتباطي متهم (اصل 25) 6- لزوم رعايت اصل برائت (اصل 37) 7- منع هتك حيثيت و حرمت متهم (اصل 39) 8- علني بودن دادرسي (اصل 165) 9- مستدل و مستند بودن احكام (اصل 167) 10- تامين حقوق همه جانبه افراد و ايجاد امنيت قضايي كه جزء از طريق حمايت، رعايت و تهيه امكانات حقوق دادخواهي افراد و حقوق دفاعي متهم امكان پذير نيست( بند 14 اصل سوم) 11- لزوم رعايت و حمايت از حيثيت، جان و مال حقوق، مسكن و شغل اشخاص (اصل 22) 12- رعايت حق دادخواهي (اصل 24) 13- اصل قانوني بودن جرم و مجازات (اصل 36) 14- حضور هيأت منصفه (اصل 167).

2- قوانين عادي

- قانون آيين دادرسي كيفري 1290 با اصلاحات بعدي

قانون آيين دادرسي كيفري يكي از منابع اصلي حق دفاع متهم محسوب مي‌شود.

ج- حق دفاع متهم در فقه شيعه

در حقوق اسلام قاضي بايد با توجه به لزوم اجراي عدالت سه مراحل ذيل را رعايت كند: 1- آگاهي بر دعوي مدعي و مدعي عليه داشته باشد.^([1])

تاين امر مستلزم  آن است كه مدافعات طرفين دعوي را بشنود و متهم از خودش دفاع نمايد.

دوم- عدم جانبداري نسبت به طرفيت دعوي^([2]) اين امر مستلزم آن است كه دادگاه بي‌طرف، بي‌ غرض و منصف باشد و قاضي دادگاه استقلال قضايي كافي داشته باشد.^([3])

سوم- وقوف و تسلط كافي بر حكمي كه خداوند متعال در مورد حل و فصل خصومت مقرر كرده است، داشته باشد.

از امام صادق (ع) نقل شد، كه رسول خدا (ص) فرمود: هر گاه بين دو نفر قضاوت مي كني، به نفع يكي از طرفين نبايد راي دهي مگر اينكه مدافعات طرف ديگر استماع شود. برخي دانشمندان حقوق به موجب دلالت حديث مذكور گفته‌اند، صدور حكم از ناحيه حاكم اسلامي، بدون استماع مدافعات مدعي عليه جايز نيست. چنانچه حاكم اسلامي عمداً قبل از استماع از استماع مدافعات مدعي عليه به نفع مدعي حكم دهد، اين حكم از درجه اعتبار ساقط مي باشد، زيرا اين امر دلالت بر خدشه امر عدالت دارد.

منابع حق دفاعي متهم

الف- اعلاميه‌هاي جهاني و منطقه‌اي حقوق بشر

1- اعلاميه جهاني حقوق بشر

اعلاميه حقوق بشر در 10 دسامبر 1948  (19 آذر 1327) به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيده است و از طرف كشورهاي عضو به رسميت شناخته شده است . اين اعلاميه مهمترين سند بين‌المللي در جهت حمايت از حقوق انساني و حفظ حقوق و آزاديهاي فردي محسوب مي‌شود. در مقدمه آن آمده است: «شناسايي اصل كرامت و شرافت ذاتي انسان، سرچشمه تمامي حقوق و آزاديهاي او معرفي شده است» اعلاميه جهاني حقوق بشر به تصويب مجلس وقت زمان رسيده و اكنون لازم الاجرا است. زيرا از نظر بين المللي ايران عضو جامعه جهاني سازمان ملل متحد بوده و منشور آن را كه در 26 ژوئن 1945 در سانفراننسيسكو تحرير شده، امضاء كرده است.

در بند 1 ماده 110 اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است: هر كس به بزهكاري متهم شده باشد، بي‌گناه محسوب خواهد شد، تا وقتيكه در جريان يك دعوي كه در آن كليه تضمين‌هاي لازم براي دفاع او تامين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز گردد.

ماده 10 اعلاميه‌ جهاني حقوق بشر، مقرر مي‌دارد: «هر كس با مساوات كامل حق دارد كه دعوايش به وسيله دادگاه مستقل و بي طرف، منصفانه و علناً رسيدگي شود و چنين دادگاه درباره حقوق و الزامات يا هر اتهام جزايي كه به او توجه پيدا كره باشد، اتخاذ تصميم بنمايد».

ماده 5 اعلاميه حقوق بشر: « احدي را نمي‌توان تحت شكنجه يا مجازات يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه و يا بر خلاف انسانيت و شئون بشري يا موهن باشد.»

ماده 9 اعلاميه جهاني حقوق بشر : «‌احدي نمي تواند خود سرانه توقيف، حبس يا تبعيد شود».

ماده 12 اعلاميه حقوق بشر: «احدي در زندگي خصوصي، امور خانوادگي، اقامتگاه، يا مكاتبات خود نبايد مورد مداخله‌اي خود سرانه واقع شود و شرافت، اسم و شهرتش نباشد مورد حمله قرار گير. هر كس حق دارد در مقابل اينگونه حملات و مداخلات مورد حمايت قانون قرار گيرد.»

2- ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي

ميثاق بين‌المللي مدني و سياسي در تاريخ 16 دسامبر 1926 مطابق با 25/9/1345 شمسي به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيده است. دولت ايران در آبان ماه 1352 اين ميثاق بين‌المللي را به تصويب مجلس شوراي ملي و در ارديبهشت ماه سال 1354 به تصويب مجلس سنا رسانيد.

مواد 2 ، 3، 5، 15 بند 3 ماده 14 ميثاق بين‌الملي مدني و سياسي تضمينات و امكانات مهمي را در جهت رعايت و حمايت از حق دفاع متهم در نظر گرفته‌اند.

ماده 2- هر كس دستگير مي‌شود، بايد در موقع دستگير شده از جهات (علل) آن مطلع شود در اسرع وقت اخطاريه‌اي داير بر هر گونه اتهامي كه به او نسبت داده مي‌شود، دريافت دارد.

ماده 4- هر كس كه بر اثر دستگير شده يا بازداشت (زنداني شدن) از آزادي محروم شود، حق دارد كه به دادگاه تظلم نمايد. دادگاه بايد بدون تأخير راجع به قانوني بودن بازداشت اظهار نظر كند و در صورت غيرقانوني بودن بازداشت، حكم آزادي وي را صادر كند.

بند 2 ماده 14- هر كسي به ارتكاب جرمي متهم شده باشد،  حق دارد بي‌گناه فرض شود، تا اينكه مقصر بودن او بر طبق قانون محرز گردد.

بند 3 ماده 14- هر كس متهم به ارتكاب جرمي شود با تساوي كامل لااقل حق تضمينهاي ذيل را خواهد داشت:

الف- در اسرع وقت به تفصيل به زباني كه او بفهمد از نوع و علل اتهامي كه به او نسبت داده مي شود، مطلع شود.

ب- وقت و تسهيلات كافي براي تهيه دفاع از خود و ارتباط با وكيل منتخب خود داشته باشد.

ج- بدون تأخير غير موجه درباره او قضاوت شود.

د- در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا بوسيله وكيل منتخب خود از خويش دفاع نمايد، در صورتي كه وكيل نداشته باشد، حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردي كه مصالح دادگستري اقتضاء نمايد، از طرف دادگاه راسا براي او وكيلي تعيين شود كه در صورت عجز از پرداخت حق الوكاله هزينه نخواهد داشت.

ه- از شهودي كه عليه او شهادت مي دهند سؤال نمايد با بخواهد كه از آنها سوالاتي بشود و شهودي كه عليه او شهادت مي‌دهند با همان شرايط شهود عليه او، احضار و آنها سؤال بشود

اصل برائت در اعلاميه حقوق بشر در بند 1 ماده 11 به شرح ذيل آمده است: «هر كس به بزهكاري متهم شده باشد، بي‌گناه محسوب خواهد شد، تا وقتيكه در جريان يك دعوي عمومي كه در آن كليه تضمين‌هاي لازم براي دفاع او تامين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز گردد.»

به موجب بند 2 ماده 14 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «هر كس به ارتكاب جرمي متهم شده باشد حق دارد بي‌گناه فرض شود تا اينكه مقصر بودن او بر طبق قانون ثابت شود.»

در بند ماده 19 اعلاميه‌ اسلامي حقوق بشر آمده است: «متهم بي‌گناه است تا آن گاه كه محكوميت او از راه محاكمه عادلانه كه همه تضمينهاي دفاع براي او فراهم شده باشد، احراز گردد.» در اصل 27 كنفرانس اروپاي حقوق بشر تصريح شده است: « كه قبل از صدور حكم قطعي از دادگاه، متهم نبايد مقصر تلقي گردد.»

در حقوق داخلي، اصل 35 قانون اساسي و ماده 356 قانون آيين دادرسي مدني بر آن

تصريح دارد. اصل35 قانون اساسي مقرر مي دارد:

«اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينكه جرم او

در دادگاه صالح ثابت گردد.»

اصل برائت يكي از بزرگترين نمودارهاي آزادي و حقوق انساني است و از زمانهاي دور مورد تقديس بزرگان آزاد انديش و دگر انديش قرار گرفته و در جهت تضمين و تأمين آن تدابير فراواني انديشيده شده است.

اين اصل ضامن و حافظ شرافت، حيثيت،‌ آرامش و آسايش حقوقي شهروندان مانع از

تجاوز به حقوق فردي آنان مي باشد. به موجب اصل مزبور در حقوق مدني، فرض بر برائت ذمه شهروندان نسبت به همديگر و در حقوق كيفري، اشخاص برخوردار از فرضيه بي گناهي مي‌باشند و شك و ترديد هم به نفع متهم تعبير خواهد شد، به اين معني كه اصل بر عدم ارتكاب رفتار مجرمانه به وسيله شهروندان است و همه افراد بريء از ارتكاب جرم مي‌باشند، مگر اينكه بر حسب مورد شاكي خصوصي و يا مقام تعقيب جامعه با قرائن و دلايل كافي، نزد دادگاه صالح قانوني بي طرف، در يك دادرسي منصفانه كه كليه حقوق دفاعي متهم رعايت شده باشد، ارتكاب جرم از ناحيه اشخاص را به اثبات برسانند. لذا مقتضاي اين اصل، مصون ماندن افراد از گزند مجازات تا زمان حكم محكوميت مي باشد. و هر انسان بي‌گناه مي تواند تحت لواي اين اصل از هر گونه تعرض در امان باشد و مي توان اين اصل را ضامن آزادي ابناي بشري دانست.

در ادوار تاريخي گذشته، اصل جاري در مورد متهم، اصل مجرميت بود، چنانچه فردي متهم به ارتكاب جرمي مي‌شد، از طريق اوردالي يا داوري ايزدي مورد قضاوت واقع مي‌شد. در ايران باستان نيز داوري ايزدي از طريق توسل به آيين سه گانه كه خود به ورگرم و ورسرد تقسيم مي‌شده است، مرسوم بوده است.

اصل برائت را مي‌توان ميراث مشترك حقوقي همه ملل مترقي جهان محسوب كردك

كه يكي دو قرن  اخير به ويژه پس از جنگ دوم جهاني مورد اقبال و عنايت خاص حقوقدانان  و قانونگذاري در حقوق داخلي كشورها و نيز اعلاميه‌ها و كنفرانسيونها در سطح منطقه‌اي و يا بين‌المللي قرار گرفته است.^([1])

كلمه دفاع در فرهنگ دهخدا به معني دور كردن از كسي (منتهي الارب)، دفع كردن از كسي (تابع الهادر بيهقي) همديگر را راندن و يا از دستبرد دشمن حفظ كرده آمده است.^([1])

در فرهنگ معين اصطلاح دفاع به كسي دال، از دستبرد دشمن (انسان يا حيوان) حفظ كردن، بازداشتن، پس زدن پاسخ طرف مقابل در هر دعوي معني شده است.^([2])

در اصطلاح فقهي كلمه دفاع در مقابل جهاد است و آن در موقعي است كه دشمنان بر مردم مسلامن هجوم آوردند و آن بر همه واجب است دفاع از حقوق اوليه هر فردي جهت حفظ جان، مال ، عرض و ناموس خود مي‌باشد.

در اصطلاح حقوقي، دفاع جوابي است كه اصلاحات دعوي به يكديگر مي‌دهند. دفاع به معني اعم شامل ايرادات هم مي‌باشد.^([3])

در آيين دادرسي كيفري به نظر مي رسد كه دفاع به معني رد اتهام يا اتهامات روا يا ناروا توسط متهم باشد. به طور خلاصه دفاع عبارتست از هر عملي در قبال اتهام منتسبه به منظور برائت ، تخفيف، تعليق و هر گونه تغيير مفيد در اتهام و يا مجازات يا اجراي آن.

ج- تعريف حق دفاع متهم

اينك پس از تعريف عناصر موضوع تحقيق و شماي كلي از آن به تعريف حق دفاع متهم مي پردازيم. ابتدا نظر حقوقدانان را راجع به حق دفاع ارايه داده، بعد تعريف مورد نظر را مد نظر قرار مي‌دهيم.

آقاي دكتر حسنعلي موذن زادگان در تعريف حق دفاع آورده است: «سلطه غير قابل انفكاك با شخصيت هر فرد جامعه كه وسيلة نظام حقوقي كشور به رسميت شناخته شده و مورد حمايت قرار گرفته و بر اساس آن هر شخصي مي تواند رفتار مجرمانه‌اي كه با دلايل كافي از سوي مراجع قضايي به وي منتسب گرديده، رد كرده و با همه امكانات قانوني، خود را از قيد اتهام برهانند، حق دفاع آن شخص متهم ناميده مي‌شود».^([4])

اين تعريف با توجه به تعريف قبلي تا حدودي كاملتر و جامع‌تر مي‌باشد ولي با توجه به اينكه تعريف يك موضوع بايد در حد امكان مختصر ، مفيد، جامع و مانع باشد، اين

تعريف اين طور نمي‌باشد. از سوي ديگر هدف نهايي دفاع از اتهام يا اتهام وارده صرفاً رهايي از قيد اتهام نيست، بلكه متهم در جهت دستيابي به معافيت و تخفيف قانوني و قضايي و تعليق و  . . .  هم از خويش دفاع خواهد كرد.

آقاي استاد دكتر گلدوزيان در تعريف حق دفاع به معني اخص آورده است: «حق دفاع عبارتست از ، بكار بردن آزادانه كليه وسايل و طرق قانوني در برابر هر نوع اتهام و دعوي».^([5])

بنابراين رعايت از حق دفاع متهم علاوه بر اين كه جلو اشتباهات قضايي را مي‌گيرد، و پايه‌گذار يكي محاكمه عادلانه، منصفانه و بي‌غرضانه خواهد بود.

بخش اول: تعاريف و كليات

گفتار اول: واژه‌شناسي، تعريف حق دفاع

الف- تعريف حق

در فرهنگ دهخدا، كلمه حق به معني راست كردن سخن، درست كردن وعده (كشاف اصطلاحات الفنون) درست كردن، راست دانستن، يقين نمودن (منتهي الارب) و ثابت كه انكار آن روا نباشد (تعريفات) آمده است.^([1])

در فرهنگ معين اصطلاح حق به معني نصيب، مزد شايستگي ، خداوند، مال و ملك آورده شده است.^([2])

حق در اصطلاح حقوقي، قدرتي است كه از طرف قانون به شخصي داده شده است و حق به اين معني، داراي ضمانت اجرا است و آنرا حق تحققي، موضوعه حقوق مثبته نيز گفته‌اند.^([3])

حق در اصلاح فقهي توانايي خاصي است كه براي كسي يا كسان نسبت به شخص يا چيزي (اعم از عقد، عين و غيره) اعتبار شده و به اقتصادي اين توانايي آن كس يا كسان مي‌توانند، در آن چيز يا شخص تصرف نموده بهره گيرند.

با توجه به تعريف بالا مي توان حق را توانايي خاص اشخاص دانست كه بتواند بر چيزي تسلط يابند و يا از اشخاص ديگر انجام يا عدم آن چيزي را بخواهند.

حق دفاع متهم جزء طبيعي و ذاتي نوع بشر است و چيزي نيست كه دولتمردان به مردم واگذار كرده باشند و بتواند از آنان سلب نمايند. لذا بر حاكمان است كه تدابير لازم جهت رعايت و حمايت آن فراهم نمايند و امكانات لازم در اختيار متهم بگذارد، تا بتوانند در صورت بي‌گناهي از اتهامات ناروا تبرئه شود.

حق دفاع متهم يكي از عناصر امنيت قضايي در كنار حق دادخواهي است كه باعث آسايش و آرامش حقوقي شهروندان و در نتيجه موجب پيشرفت جامعه بشري در زمينه اقتصادي، فرهنگي، سياسي و غيره مي شود.

رعايت حق دفاع متهم مستلزم آن است كه هيچ فردي بدون دلايلي كافي احضار و جلب نشود، و در صورت احضار و جلب بتواند آزادانه و آگاهانه و در فرصت مناسب در دادگاه علني، بي‌طرف و در معيت وكيل مدافع از اتهام يا اتهامات روا  يا ناروا از خودش دفاع كند. اين موضع بدان اهميت است كه اعلاميه جهاني حقوق بشر، اعلاميه منطقه‌اي، قانون اساسي و قوانين عادي كشور بر آن تاكيد فراوان دارند و رعايت آن در هر كشوري نشانگر رعايت اصول اخلاقي و سطح فرهنگ بالاي آن سامان خواهد بود. اين حق منبعث از حق آزادي بشر و اصل طلايي برائت است كه بشر در طول ساليان متمادي با زحمات فراوان به آن نائل شده و خونهاي بسياري به پاي آن ريخته شده است.

حق دفاع متهم منعبث از اصل برائت، در جهت حفظ حقوق فردي و اجراي عدالت و امنيت قضايي شهروندان است. شناسايي حق دفاع براي متهم از بديهي‌ترين حقوقي است كه از يك حكومت انتظار مي رود. رعايت و حمايت از اين حق باعث كشف حقيقت مي‌شود و تا آنجائيكه ممكن است جلوي اشتباهات قضايي را مي‌گيرد. زيرا متهم بهتر از هر فرد و مقام و دستگاه قضايي به حقيقت امر آگاه است و دفاع آزادانه و آگاهانه وي، به نحو چشمگيري در اجراي عدالت كمك مي‌نمايد.

انگيزه انتخاب موضوع

يكي از حقوق اساسي كه ضامن حفظ و حراست حقوق فردي و اجتماعي است و تأثير قابل توجهي در تامين امنيت قضايي دارد، حق دفاع متهم در برابر اتهام يا اتهامات روا يا ناروايي است كه به وي نسبت داده مي‌شود.

حق دفاع متهم وقتي تحقق مي‌پذيرد كه كليه تضمينات و تأمينات مربوط به آن در اختيار متهم قرار مي‌گيرد و صرف قايل شدن حق دفاع براي متهم بدون فراهم نمودن امكانات و شرايط آن باز هم باعث نقض حقوق دفاعي مي شود، بنابراين وقتي صحبت از حق دفاع متهم مي‌شود، منظور اين است كه متهم بتواند آزادانه آگاهانه در فرصت مناسب با مساعدت وكيل مدافع در جهت رفع اتهام يا اتهامات وارده از خودش دفاع كند و اين در تمام مراحل رسيدگي كيفري به نحو احسن رعايت شود .

حق دفاع متهم هر چند كه از دير باز مورد حمايت بوده و امروزه نيز در اعلاميه‌هاي جهاني و منطقه‌اي مربوط به حقوق بشر و قوانين اساسي و عادي كشورهاي مختلف به طرق گوناگون از آن حمايت مي‌شده و تضميناتي براي حمايت و رعايت آن قابل شده‌اند، ولي متاسفانه به رغم اهميت و حساسيت موضوع و حمايتها و تضمينات حقوقي، مذهبي و اخلاقي از آن، هميشه مورد تعرض بوده و امروزه هم اضافه بر آنكه بشر خويشتن را در اسارت ماشين و محصول دست خود درآورده، تعرض به حق دفاع متهم به طرق و به انحناء گوناگون از سوي مقامات و مأمورين قضايي و اجرايي صورت مي‌گيرد و اين تعدي و تجاوز اثر زيانبار دارد كه باعث اشتباهات قضايي، سلب آسايش، آرامش حقوقي شهروندان، لطمه به امنيت و عدالت قضايي خواهد شد. اين تعدي و تجاوز هميشه وجود داشته و امروزه وجود خواهد داشت. لذا تدبيري بايد انديشيد. اين اهميت و حساسيت موضوع از سويي و وضعيت دوگانه حمايت و تعرض بدان از سوي ديگر يكي از انگيزه هاي نگارنده در انتخاب موضوع تحقيق بوده است.

رعايت و حمايت از حق دفاع متهم است، بدين معني هر شخصي كه با دلايل و قراين كافي مورد اتهام قرار مي‌گيرد، بتواند آزادانه و آگاهانه در معيت وكيل مدافع و دارا بودن يك سري حقوق معين از خويش دفاع كند و در صورت عدم اثبات بزه از اتهام تبرئه شود.

موضوع تحقيق اينجانب بررسي عنصر دوم امنيت و عدالت قضايي يعني، حق دفاع متهم مي‌باشد. حق دفاع متهم، جزء حقوق طبيعي، فطري و ذاتي شخص انسان است و ويژگي حقوق طبيعي يا فطري از اين است، كه در تمام اقوام ملل دنياي مجري است و در تمام زمينه‌ها موثر مي‌‌باشد. و همگي موافق مصالح و منافع بشر مي‌باشد. لذا حقي نيست كه دولتمردان به شهروندان اعطاء كرده باشند. وظيفه دولتمردان است كه امكانات و تأمينات لازم را در جهت حمايت و رعايت از آن فراهم نمايد و مصوبات را بر آن اساس استوار نمايند.

مقدمه

جرم موجب بروز كشمكش بين مرتكب و جامعه است و نفع جامعه انساني در اين است كه براي جلوگيري از ارتكاب جرم و اصلاح مجرم با سياست جنايي خاص در صدد مجازات مرتكب جرم برآيند. ناگزير در اين راه، جامعه براي تحقق عدالت كيفري علاوه بر استفاده از قوانين ماهوي، از قوانين شكلي (آيين دادرسي كيفري) استفاده مي‌نمايد، زيرا براي حفظ حقوق فردي، آسايش و آرامش حقوقي شهروندان و تامين امنيت قضايي، قوانين ماهوي را بايد در كنار قوانين شكلي بكار برد. و از اين طريق اشتباهات قضايي، به حداقل ممكن برسد.

قانونگذار در انشاء قوانين شكلي (آيين دادرسي كيفري) همواره دو هدف عمده، يعني تامين نظم عمومي و تامين منافع و حقوق متهم را مد نظر قرار مي‌دهد. قوانين مزبور بايد طوري وضع شود كه هيچ بي‌گناهي گرفتار عقاب نگردد و هيچ مجرمي نتواند از چنگال عدالت فرار كند. بدين منظور براي حسن جريان دادرسي كيفري، تضمين حقوق متهم، رعايت حقوق و آزادي فردي و آسايش حقوق شهروندان هر روز نظريه‌هاي جديدي در اين رشته مهم از علم حقوق پا به منصه ظهور مي‌گذارد، تا دستگاه عدالت در كنار تأمين نظم عمومي و مصالح اجتماع بتواند بي‌گناهان را از تعقيب و مجازات برهاند.

بر دستگاه قضايي هر كشور فرض است در جهت امنيت و عدالت قضايي و رعايت حقوق و آزادي فردي، امكانات و تصميمات كافي در اختيار شهروندان به خصوص متهمان قرار دهد. رعايت عدالت و امنيت قضايي در هر كشور باعث توسعه و پيشرفت اقتصادي و فرهنگي، سياسي و غيره مي‌شود، كه همه اينها در سايه آسايش و آرامش حقوقي شهروندان حاصل مي‌شود.

در جهت تامين عدالت و امنيت قضايي، بر قوه قضائيه هر كشوري واجب است كه بر دو عنصر مهم اهتمام ورزد:

اول- رعايت حق دادخواهي؛ بدين معني كه حكومت، امكانات و تضميناتي مقرر دارد تا هر شهروندي در صورت تضييع حقوقش بتواند آزادانه در يك دادگاه علني، بي‌طرف و بي غرض بتواند به حقوقش دست يابد.

تعريف تعزير و اقسام آن

2-2-1-1- تعريف تعزير

2-2-1-1-1- تعريف لغوي

لغت تعزير از اضداد به شمار مي آيد و معاني مختلفي براي آن ذكر شده است.

تعزير در اصل به معني جلوگيري و باز داشتن است. لذا تاديبي كه به صورت كمتر از حد باشد تعزير ناميده مي شود چرا كه باعث عدم بازداشتن مجرم از تكرار جرم مي‌گردد.

راغب اصفهاني تعزير را به معناي نفرت و ياري نمودن گرفته است.

همان گونه كه ذكر شد با عنايت به اينكه لغت تغزير از اضداد به شمار آمده معاني مختلفي براي آن ذكر شده است، اما در مجموعه مي‌توان بيش از دوازده معني براي آن عنوان نمود از جمله:‌ 1) منع كردن، 2) باز داشتن، 3) سرزنش كردن، 4) تاديب كردن، 5) تعظيم كردن، 6) نصرت و ياري نمودن، 7) گرامي داشتن، 8) بزرگ داشتن، 9) زدن، 10) كمك كردن، 11) زيان رساندن، 12) به درد آوردن

2-2-1-1-2- تعريف اصطلاحي

مرحوم آيت الله خويي در مباني تكمله المنهاج در اين خصوص مي‌فرمايد:

هر كس مرتكب فعل حرامي شود يا واجب الهي را با علم و عمل ترك كند،‌ حاكم او را آنطور كه مصلحت ببيند تعزير مي‌كند. اين نظر مشهور است و خلافي در آن نيست زيرا:

اولاً: حضرت علي (ع) در موارد مختلفي عمل به تعزير كرده است. ثانياً: اسلام ديني است كه به حفظ نظام مادي و معنوي و اجراي احكام كوشا است و اين امر مقتضي است كه حاكم هر كس را كه مخالف نظام باشد تعزير كند.

ثالثاً: نصوص خاص دلالت بر جواز تعزير بوسيلة حاكم دارد.»[1]

امام خميني در كتاب تحرير الوسيله در اين باره مي‌‌‍‌فرمايد:

«هر كسي يكي از واجبات را ترك كند يا يكي از محرمات را مرتكب شود بر امام يا نايب اوست كه او را به كيفر تعزير برساند به شرط اينكه ترك واجب و فعل حرام، از گناهان كبيره باشد».[2]

دكتر گلدوزيان نيز در اينباره در كتاب بايسته‌اي حقوق جزاي عمومي مي‌نويسد: «تعزير تاديب با عقوبتي است كه نوع و ميزان آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي كمتر از حد باشد.» [3]

با نگاهي به تعريف ارائه شده از سوي دكتر گلدوزيان كه منعبث از مادة 16 قانون مجازات اسلامي مي‌باشد به چند نكته پي خواهيم برد:

1) تعيين تعزير به نظر حاكم است كه به نظر مي رسد در اين قسمت قانونگذار به تعريف فقهي تعزير نظر داشته است و اختيار قاضي در تعيين تعزير با قانون مجازات اسلامي در بخش تعزيرات محدود شده است.

2) با توجه به كلمه از قبيلي مشخص مي‌شود كه انواع تعزيزات، تنها به حبس و شلاق و جزاي نقدي محدود نمي‌باشد بلكه امور ديگري نيز ممكن است تعزير به حساب آيند. چنانكه قانونگذار در مادة 43 همين قانون، وعظ و تهديد را نيز در شمار كيفرهاي تعزيري به حساب آورده است.

3) از مفهوم قسمت اخير ماده روشن مي‌شود كه در تعزيرات تنها شلاق بايستي كمتر از حد باشد.

2-2-1-2- اقسام تعزير از نظر قانونگذار

قانونگذار اسلامي در مادة 16 قانون مجازات بيان مي دارد: «تعزير، تاديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده است و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از مقدار حد كمتر باشد.»

چنانچه قبلاً گفته شد در اين ماده با توجه به كلمة «از قبيل» مشخص مي‌شود كه انواع تعزيرات تنها به حبس و جزاي نقدي و شلاق محدود نمي‌شود بلكه امور ديگري نيز ممكن است تعزير به حساب آيند.

دليل اين امر را مي‌توان در ماده 42 قانون مجازات اسلامي عنوان نمود  آنجا كه بيان مي دارد:

«اشخاص ذيل معاون جرم محسوب و با توجه به شرايط و امكانات خاطي و دفعات و مراتب جرم و تاديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعزير مي شوند». كه در اين ماده قانونگذار وعظ و تهديد را هم در شمار كيفرهاي تعزيري به حساب آورده است. در نهايت از مواد مذكور استفاده مي‌شود كه اقسام تعزير عبارتند از: حبس، جزاي نقدي،‌ شلاق، وعظ و تهديد و مانند آن و چه بسا با گذشت زمان برخي از مصاديق تعزير جاي خود را به تعزيرات جديدي بدهد.

2-2-1-3- تأثير توبه در سقوط مجازات‌هاي تعزيري

يكي از سوالاتي  كه در ذهن ممكن است در باب تعزيرات نقش بندد،‌ كيفيت توبه در تعزيرات است. فروض مختلفي ممكن است در اينجا وجود داشته باشد كه تحقق توبه در هر يك از آنها متفاوت است؛ اگر معايب و جرم تعزيري،‌ منجر به ايجاد حق الناسي نشود مثل فوت نماز و روزه، توبه با پشيماني و عزم بر عدم بازگشت به گناه و قضاهاي مافات محقق مي‌شود و اگر در مورد تعزير حق الناسي هم وجود داشته باشد مثل اكل ربا، اختلاس، سرقت به كمتر از نصاب و . . .  تحقق توبه منوط به پشيماني؛ عزم بر عدم بازگشت و اداي حق مالي به صاحب مال است.

اگر حق الناسي ناشي از غيبت از ديگران باشد، توبه با ندم،‌ عزم بر عدم بازگشت به گناه و استحلال از صاحب حق (در صورت امكان) ممكن خواهد بود و اگر حلاليت طلبي ممكن نباشد بايد استغفار كند.

در باب سقوط تعزير بوسيله توبه بايد اذعان كرد: اگر كسي كه مستحق تعزير است قبل از قيام بينه توبه كند تعزير مانند حد از وي ساقط مي‌‌شود و اولويت بر اين حكم دلالت دارد چرا كه تعزير مجازاتي اخف از حد است و اگر بعد از قيام بنيه توبه كند حاكم مخير است كه او را عفو كند كما اينكه در صورت اقرار مطلقاً عفو تائب به نظر حاكم بستگي دارد.

2-2-1-4- بررسي فقهي تاثير توبه

در متون فقهي عناوين مشهور جرايم تعزيري قابل شناسايي در مصاديقي چون مرتد، ساب النبي، آكل الربا، مكتسل الصلوه و . . . .  مي‌باشند. لذا به بررسي هر يك از مصاديق بصورت مجزا مي‌پردازيم.

2-2-1-4-1- مرتد

مرتد كسي است كه كفرش مسبوق به اسلام باشد. مرتد بر دو نوع است يا فطري است يا ملي. در تعريف مرتد فطري گفته شده است كسيكه بعد از تولدش بر اسلام كافر شود يعني يكي از والدين وي مسلمان باشد ولي مرتد ملي فردي است كه از كفر برگردد.

قول مشهور فقها اين است كه مرتد فطري اگر مرد باشد توبه‌اش پذيرفته نمي‌شود و قتل او واجب مي‌گردد زوجه‌اش بايد عده وفات نگه دارد و اموالش به ورثه‌اش منتقل مي‌‌شود.

اما چنانچه مرتد ملي باشد توبه داده شود و چنانچه از توبه امتناع كرد به قتل مي‌رسد . در اينكه مدت لازم براي استتابه مرتد ملي چقدر است شهيد مي گويد: «فيستتاب ثلاثه ايام» كه اين نظر بسياري از فقهاي اماميه است.

در مورد زن مرتد،‌ اجماع محصل و منقول و نصوص متعدد دلالت دارند كه زن مرتد كشته نمي‌‌شود بلكه توبه داده مي‌شود اگر توبه كرد كه آزاد مي‌شود و الاحبس دائم مي‌شود و در اوقات نماز تازيانه‌ زده مي‌‌شود.

2-2-1-4-2- ساب النبي

از منفردات اماميه اين است كه ساب النبي چه مسلمان باشد و چه كافر فوراً كشته مي‌شود. لكن فقهاي عامه در اين نظر با شيعه مخالفند. ابوحنيفه معتقد است : كسيكه ساب النبي كند اگر مسلمان باشد مرتد است و اگر كافر باشد تعزير مي شود ولي كشته نمي شود.

مادة‌513 قانون مجازات اسلامي نيز به تبعيت از فقه اماميه مي گويد: « هر كس به مقدمات اسلام و يا هر يك از انبياي عظام يا ائمه طاهرين يا حضرت صديقه طاهره اهانت نمايد اگر مشمول حكم ساب النبي باشد اعدام مي‌شود و در غير اين صورت به حبس از يك سال تا پنج سال محكوم خواهد شد.

محاربه

مادة 183 «قانون مجازات اسلامي» هر كسي را كه براي ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد في الارض دانسته است. استفاده از واژة هر كس،‌ در ابتداي ماده و عدم اشاره به زمان و مكان ارتكاب جرم بيانگر آن است كه قانونگذار نظر مشهور فقها را كه ارتكاب محاربه را از سوي زن يا مرد،‌ در شهر يا در خارج از آن و در شب يا روز ممكن مي‌دانند پذيرفته است. استفاده از كلمة‌ مردم، نيز دلالت بر آن دارد كه براي صدق عنوان محاربه و افساد في الارض بايد نوعي عموميت در جرم وجود داشته باشد. به نظر مي رسد كه منظور از سلاح در مادة‌ 183 آن چيزي است كه براي نزاع و جنگيدن به كار مي رود و معني آن از زمان و مكاني به زمان و مكان ديگر تغيير مي يابد.[1]

مادة‌189 اثبات محاربه و افساد في الارض را با يك بار اقرار و شهادت دو مرد عادل ممكن دانسته است و تبصرة‌اول اين ماده شهادت مردمي را كه مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته‌اند به نفع همديگر نپذيرفته است.

در مادة‌ 190 حد محاربه و افساد في الارض را يكي از چهار چيز قتل، آويختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پاي چپ و نفي  بلند دانسته و مادة 191 قاضي را در انتخاب هر يك از اين امور چهارگانه مخير كرده است.[2]

در مورد توبه محارب مرحوم صاحب جواهر مي‌نويسد: «اگر محارب قبل از اقتدار يافتن به وي توبه نمايد حد از وي ساقط مي شود و در اين مسأله با جرايم ديگر حدي فرقي نمي كند. دليل اين حكم آيه شريفه «الا الذين تابوا من قبل ان  تقدروا عليهم فاعموا ان الله غفور رحيم»[3]

اما اگر بعد از ظفر و پيروزي بروي توبه نمود هيچ يك از حد، قصاص و جريمه مال وي ساقط نمي‌ شود و در دو مورد اخير- قصاص و جريمه- اختلافي بين فقها نيست . در مورد بند اول هم بايد قول به عدم سقوط حد را پذيرفت.

در مورد عدم سقوط حد بوسيلة توبه بعد از دستگيري، برخي معتقدند به خاطر عدم وجود دليل بر اين مسأله است و برخي به حكم الاستصحاب و به خاطر عمل به مفهوم شرط، آيه وجوب حد را ثابت مي دانند.

آنچه لازم به تاكيد است، اين است كه توبه موجب سقوط حد محارب مي شود و حق الناس بر جاي خود ثابت است و آنچه كه از حقوق الناس در طي محاربه تضييع شده است بايد استيفاء شود،‌ چنانچه شخصي را به قتل رسانده، از باب قصاص عمل خواهد شد اگر ولي دم عفو نكنند، ولي چنانچه ولي دم او را عفو كند،  نمي‌توان او را از بابت حد مجازات نمود چون حد محارب بواسطة توبه، ساقط شده است. يا اگر مالي را بدزدد و توبه كند بايد مال را به صاحبش برگرداند ولي ديگر به عنوان حد محارب مجازات نخواهد شد.

قانونگذار اسلامي در سال 61 به تبعيت و پيروي از آيه مذكور و نظر فقهاي عظام اقدام به جعل مادة‌211 قانون حدود و قصاص و ديات نمود كه بيان مي‌دارد:

«هر گاه محارب و مفسد في الارض قبل از دستگيري توبه كند حد ساقط مي‌شود و اگر بعد از دستگيري توبه كند حد ساقط نمي‌شود».

با اندكي دقت در اين ماده ملاحظه مي شود اشاره مقنن در سال 61 به مسأله محارب صرفاً جنبه حق اللهي قضيه را در بر گرفته و جنبه حق الناسي يا مدعي خصوصي در آن ناديده انگاشته شده است. در سال 70 كه قانون مورد بازنگري و اصلاح قرار گرفت، ماده فوق الذكر از مجموعه مواد مربوط به محارب حذف گرديد. اين عمل مقنن با وجود نص صريح در كتاب و روايات متعدد و گفتار فقها در خصوص توبه قبل از دستگيري محارب و مفسد پسنديده نمي باشد. اما عليرغم اين حذف بلا مرجح در بررسي مواد ديگر باب حد افساد في الارض و محارب قانون مجازات اسلامي مصوب سال 70 متوجه مي‌شويم كه قانونگذار بطور ضمني توبه را قبول داشته است و اين حذف بنظر مي‌رسد كه در اثر تسامح قانونگذار سال 70 صورت پذيرفته باشد چنانچه در ماده 194 قانون مجازات اسلامي بيان شده است:

«مدت تبعيد در هر حال كمتر از يكسال نيست، اگر چه بعد از دستگيري توبه نمايد و در صورتي كه توبه ننمايد همچنان در تعبيد باقي خواهد ماند.»[4]

با عنايت به موارد مذكور، انتظار اين بود كه قانونگذار در بازنگري خود نسبت به قانون مجازات اسلامي سال 1370 ، جنبه حق الناسي اين جرم را نيز كه در مادة‌211 قانون مجازات سال 1361 ناديده انگاشته شده بود ملحوظ نظر قرار مي‌داد كه متاسفانه نه تنها چنين عملي را انجام نداد ، بلكه بدون ذكر هيچگونه دليلي اقدام به حذف مادة‌211 در قانون سال 1370 نمود كه به نظر غير منطقي مي‌آيد.

2-2- توبه در تعزيرات

در تمامي دوره‌هاي تاريخي و نظام‌هاي كيفري، از نظام هاي استبدادي قبل از انقلاب فرانسه گرفته تا مكاتب كيفري كه پس از تحولات فكري در كشورهاي غربي پديد آمد، امر مصلحت گرايي در تعيين كيفر و مجازات متداول بوده است.

در قانون مجازات اسلامي نيز مواردي از مصلحت انديشي ديده مي‌شود. مثلاً در فصل سوم از قسمت حد زنا مادة‌94 بيان مي‌دارد:

«هر گاه اميد به بهبودي مريضي نباشد يا حاكم شرع مصلحت بداند كه در حال مرض حد جاري شود يك دسته تازيانه يا تركه كه مشتمل بر صد واحد باشد، فقط يكبار به او زده مي شود هر چند همه آنها به بدن محكوم نرسند.» گر چه در حدود اين مصلحت انديشي محدود بوده و كاربرد كمي دارد اما در تعزيرات اصولاً اين نظام بر اساس مصلحت انديشي قضايي پايه گذاري شده است و دليل بر اين ادعا مادة‌ 17 قانون مجازات اسلامي است كه بيان مي‌‌دارد.

«مجازات بازدارندة تاديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعي در قبال تخلف از مقرارت و نظامات حكومتي تعيين مي‌‌گردد. . . .»

چنانچه ملاحظه مي شود قانونگذار با استفاده از عبارت «مصلحت اجتماع» در اين ماده، مصلحت گرايي در تعيين كيفر و مجازات را مطرح مي‌نمايد.

سرقت

سرقت از جمله حدودي است كه داراي دو جنبة‌حق اللهي و حق الناسي مي‌باشد. مستفاد از نظرات فقها،‌ كه قطع دست سارق را منوط به شكايت صاحب مال دانسته‌اند حتي اگر اقامه بينه هم شده باشد مي‌توان نتيجه گرفت كه در سرقت جنبه حق الناسي بر جنبه حق اللهي غلبه دارد.

مجازات سرقت قطع يد است و ادله دال بر اين حكم كتاب و سنت و اجماع فقهاست. چنانچه سارق قبل از قيام بينه بر سرقت توبه كند، حد از او ساقط مي‌شود. صاحب جواهر بر اين حكم ادعاي اجماع نموده است. چنانچه توبه بعد از اقرار باشد قول قوي اين است كه حد حتميت مي يابد. دليل آنهم، اصل و عموم آنچه كه دلالت دارد بر حجيت اقرار و قيدي بر آن قائل نمي‌‌گردد.

قول ديگري هم هست كه بعد از توبه امام (ع) را بين عفو و استيفاء مخير مي‌ داند. در تحرير الوسيله حكم مذكور به صورت قيل مطرح شده است كه مشعر به تعريض اين قول است. [1]

قانونگذار ايران به تبعيت از متون فقهي اقدام به جعل بند 5 مادة‌200 و تبصره مربوطه نموده است. قانونگذار در بند 5 بر مسأله توبه قبل از ثبوت جرم كه باعث سقوط مجازات مي‌گردد تصريح مي‌‌نمايد آنجا كه بيان مي دارد:

«سارق قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه نكره باشد.» مفهومش اين است كه چنانچه قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه كرده باشد حد ساقط مي‌گردد.

در تبصره مذكور نيز قانونگذار اشاره به توبه بعد از اثبات جرم نموده و صراحتاً بي اثر بودن چنين توبه‌اي را در سقوط مجازات اعلام مي‌ نمايد آنجا كه بيان مي دارد:

«حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه سارق ساقط نمي‌شود و عفو سارق جايز نيست.»

مسأله اي كه در اينجا ذكر آن لازم بنظر مي‌رسد اين است كه مقنن در خصوص تأثير توبه در سقوط مجازات سرقت، حكم كلي موضوع را بيان مي نمايد بدين صورت كه توبه قبل از ثبوت جرم را مسقط حد دانسته و توبه بعد از ثبوت جرم را بي اثر مي‌داند و تفكيكي بين اينكه اثبات جرم با اقرار صورت گرفته يا با شهادت شهود قايل نشده است.

2-1-10- قذف

قذف د ر حقوق اسلامي به معناي نسبت دادن زنا يا لواط به ديگري است. چنانچه شخص قاذف ديگري را به نسبت هاي مذكور قذف كند و نتواند براي گفته خود، بينه اقامه كند، محكوم به هشتاد تازيانه خواهد شد در قرآن در آيات 4 و 5 سورة‌ مباركة‌نور به مسئله قذف پرداخته شده است.

از آنجا كه قذف از حقوق الناس به شمار مي‌آيد،‌ توبه شخص قاذف موجب سقوط حد از او نخواهد بوده و توبه او صرفاً مي‌تواند آثار اخلاقي در پي داشته باشد بدون آنكه كيفر دنيوي را زايل نمايد بدين صورت كه دو گونه مجازات براي قذف در نظر گرفته شده است. 1)مجازات اصلي كه عبارتست از هشتاد تازيانه 2) مجازات تبعي كه عبارتست از  عدم قبول شهادت به خاطر غلبه جنبه حق الناسي بر حق الله، با وجود توبة قاذف در صورت عدم گذشت شاكي مجازات اصلي پا برجاست و توبه قاذف تنها منجر به صحت شهادت وي خواهد شد.

قانون مجازات اسلامي نيز باب پنجم خود را از ماده 139 تا 164 ، به قذف و مسائل مربوطه به آن اختصاص داده است و در بندهاي مادة 161 موارد سقوط حد قذف را تصريح كرده است كه توبه به عنون عامل سقوط، جايي ندارد و موارد سقوط حد قذف را ، تصديق مقذوف،‌ شهادت شهود بر سخن مقذوف،‌ عفو مقذوف يا ورثه او يا امان مرد زوجه‌اش را بعد از قذف عنوان كرده است.

وطي مونث  به مونث  را سحق مي نامند كه حد آن يكصد تازيانه خواهد بود.

اگر مرتكب سحق قبل از قيام بينه توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود اما بعد از قيام بينه حد ساقط نخواهد شد مگر بنا بر قول شيخ مفيد كه حاكم را مخير دانسته اند. چنانچه مساحقه به اقرار ثابت شده باشد و بعد از اثبات توبه نمايد، حاكم مخير بين عفو يا استيفاء خواهد بود.

مادة 132 قانون مجازات اسلامي بيان مي دارد: «اگر مساحقه كننده قبل از شهادت شهود توبه كند حد ساقط مي شود اما توبه بعد از شهادت شهود موجب سقوط حد نيست.»

اين ماده ناظر به دو حالت مي باشد. حالت اول هنگامي است كه مساحقه كننده قبل از شهادت شهود توبه مي نمايد لذا اجماع فقها حاكي از آن بود كه در صورت احراز توبه، حد ساقط مي‌گرديد.

حالت دوم: زماني است كه بر عليه مجرم اقامه بينه شده و مساحقه كننده بعد از اثبات جرم از طريق شهادت شهود توبه مي نمايد كه بنا بر نظر شهور توبه تاثيري در سقوط مجازات ندارد.

ماده 133 نيز بيان مي‌دارد: «اگر مساحقه با اقرار شخصي ثابت شود و وي پس از اقرار توبه كند قاضي مي تواند از ولي امر تقاضاي عفو نمايد».  چنانچه در مورد زنا و لواط گفته شده، هر گاه جرم با اقرار ثابت مي‌شده و مجرم پس از اقرار توبه مي نمود نظر مشهور اين بود كه قاضي مخير بين عفو و اجراي حد مي گردد كه اين مسئله به طريق اولي در مورد مساحقه نيز صادق مي باشد.

2-1-7 شرب خمر

شرب سكر موجب حد است اعم  از اينكه مست كند يا نكند، كم باشد يا زياد، خالص باشد يا ممزوج. در هر صورت اگر شخص اقدام به شرب مايع مست كننده نمايد به هشتاد تازيانة‌ محكوم خواهد شد.

قول مشهور فقها اين است كه اگر شارب،‌ قبل از قيام بينه توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود اما اگر بعد از قيام بينه توبه نمايد حد ساقط نميشود و اگر شارب خمر، اقرار به شرب مسكر نمايد و بعد از اقرار توبه نمايد، حاكم در عفو يا استيفاء‌ حد مخير است ولي قول غير مشهور در مورد توبة بعد از اقرار قائل به وجوب اجراي حد شده اند.

مادة‌ 181 بيان مي‌دارد: «هرگاه كسي كه شراب خورده قبل از اقامه شهود توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود ولي توبه بعد از اقامه‌شهادت موجب سقوط حد نيست.»

توبه در اين ماده را مي‌‌توان ناظر بر دو زمان دانست . صدر ماده فوق ناظر بر زماني است كه هنوز جرم آشكار نشده و مرتكب هم توبه نموده و از معرفي خود به محاكم خودداري مي نمايد لذا توبه علاوه بر اينكه عقوبت و عذاب اخروي را از بين مي‌برد، سبب سقوط مجازات قانوني عمل را نيز فراهم مي نمايد.

- توبه بعد از اقرار به جرم

در صورتي كه كسي در ابتدا به جرمي اقرار و سپس توبه نمايد آيا بايستي حد ساقط شود يا خير؟

در شرح لمعه آمده است: «اگر مجرم اقرار به حدي نمود و سپس توبه كرد، امام در اقامه حد يا عفو وي چه مجازات رجم باشد و چه جلد بنا بر قول مشهور فقها مختار است چون جميع مجازات‌ها در مقتضي ] توبه[ مشتركند و چون توبه مسقط باشد ميان دو عقوبت (رجم) است پس به طريق اولي مجازات خفيفتر (جلد) را ساقط خواهد كرد و لكن ابن ادريس در اين مسئله با بقيه مخالف است. . . .  » [1]

دليل تخيير قاضي در اين مورد روايات وارده مي باشد كه يك مورد آن را در اين جا نقل مي كنيم.

روايتي از امام صادق (ع) مي باشد كه ايشان فرمودند: اميرالمومنين در مورد جوان مجرمي كه سرقت كرده بود حكم دادند: «قد و هبت يدك سوره البقره» و اين حكم بخاطر اين بود كه بينه‌اي بر جرم وي اقامه نشده بود و وي اقرار كرده بود.

2-1-3- توبه بعد از اثبات جرم، شهادت شهود

در اين مورد دو نظريه وجود دارد :

نظريه اول: عدم امكان عفو توسط امام، اين نظر، نظريه مشهور فقهاي اماميه مي‌باشد كه بر اساس روايات متعددي است كه در اين خصوص وارد شده است مي‌باشد از جمله خبر ابي بصير از امام صادق (ع) در مورد مردي كه شهود به زناي او شهادت داده بودند و او قبل از اجراي حد فرار كرده بود، امام فرمودند: « ان تاب فماشي وان وقع في يد الامام اقام عليه الحدوان علم مكانه بعث اليه».[2]

نظريه دوم: امكان عفو توسط امام طبق نظر عده محدودي از فقها توبه بعد از اثبات بوسيلة شهادت نيز توسط امام، قابل عفو است. شيخ مفيد در المقنعه و حلبي در الكافي از قائلين به اين نظريه هستند.

بررسي اثر حقوقي توبه، در قول كيفر با توجه به آثار فقها، در اينجا شامل دو مقوله متفاوت مي باشد كه تحت عنوان توبة قبل از اثبات جرم و توبة‌ بعد از اثبات جرم، قايل به تفكيك مي‌باشند.

و از آنجا كه در نظر مشهور، اثر توبه بعد از اثبات جرم از حيث تفاوت در ادله اثبات متغاير مي‌شود، لذا موضوع در قالب سه عنوان« توبه قبل از اثبات جرم» « توبه بعد از اقرار» و «توبه  بعد از شهادت شهود» قابل بررسي مي‌باشد.

2-1-1- توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم

نظر فقهاي اماميه بر اين است كه توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم موجب سقوط مجازات مي‌گردد امام خميني (ره) دربارة توبه قبل از اثبات جرم مي فرمايند: «اگر تائب قبل از قيام بينه توبه كند، مجازات او ساقط مي‌شود چه رجم باشد و چه جلد».[1] در ساير كتب فقهي عبارت‌هاي مشابهي وجود دارد و در اين مورد خلافي مشاهده نمي شود.

نكته‌اي كه ذكر آن در اينجا ضروري است اين است كه در ذيل عنوان «توبه قبل از اثبات جرم».

متون فقهي صرفاً به توبه قبل از بينه اشاره و استناد مي كنند و اقوال فقهي دربارة توبه قبل از اقرار سكوت كرده‌اند و در آثار و كتب فقهي بحثي در اين باره نشده است. شايد اين سكوت بي وجه نباشد با اين توضيح كه، وقتي جرمي كه بواسطة شهادت شهود و نه اقرار مجرم نزد حاكم ثابت مي‌شود، اگر مجرم قبل از اين شهادت موفق به توبه گردد، مجازات جرم مذكور به اتفاق علما ساقط مي‌شود. به طريق اولي، هر گاه جرمي كه بواسطة‌ اقرار خود مجرم ثابت شده و وي قبل از اقرار نزد قاضي توبه نيز نموده است. حتماً مجازات چنين شخصي توسط توبه وي درأ خواهد شد.

اما در مورد توبه بعد از اثبات جرم بايستي قايل به تفكيك شد.

مرور زمان و احراز توبه

آنچه كه در اسلام، موجب سقوط احكام و مجازات‌هاي شرعي مي‌شود فقط توبه است حال آيا مرور زمان مي تواند اماره‌اي بر توبه باشد؟

بدين صورت كه گاهي شخص مرتكب گناه شده و مدتي از آن مي‌گذرد و در طي آن مدت مرتكب گناه نمي‌شود و از اوضاع و احوال زندگي او بدست مي‌آيد كه ديگر در پي چنين عملي نيست حال آيا مي توان از اين راه احراز كرد كه او فرد تائب است و آثارتوبه را بر اعمال او بار كرد؟ قبل از پاسخگويي به اين سؤال لازم است تعريفي از مرور زمان و انواع آن از ديدگاه حقوقدانان ارائه شود.

مرور زمان بر دو نوع است. مرور زمان حقوقي و مرور زمان كيفري.

مرور زمان كيفري به مرور زمان تعقيب و مرور زمان مجازات قابل تقسيم بندي مي باشد.

در تعريف مرور زمان تعقيب (يا مرور زمان جرم) مي توان گفت: «مرور زمان جرم عبارت است از گذشتن مدتي از تاريخ ارتكاب جرم يا تاريخ آخرين اقدام بدون اينكه از متهم تعقيب به عمل آيد كه بر حسب نوع جرم، پس از سپري شدن آن مدت، ديگر متهم قابل تعقيب كيفري نيست.

اما مرور زمان مجازات را مي‌توان به گونه ذيل تعريف نمود: «هر گاه مدت معيني از قطعيت محكوميت جزايي بگذرد ولي اجراي آن به عهده افتاده و اجرا نشود، در اين صورت، محكوم عليه جزايي از مجازات معاف مي گردد.»[1]

مرور زماني كه در موضوع بحث ما، (مرور زماني كه اماره بر توبه باشد) مد نظر مي باشد مرور زمان كيفري است كه شامل مرور زمان تعقيب و مرور زمان مجازات مي شود. البته با اين تفاوت كه علي فرض اماره بدون مرور زمان كيفري ، مرور زمان تعقيب حكم توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم را خواهد داشت ولي مرور زمان مجازات، حكم توبه بعد از دستگيري و تفاوت اثر توبه قبل از اثبات جرم با بعد از اثبات جرم عيناً در مرور زمان تعقيب و مجازات قابل پياده شده مي‌باشد.

1-4-2-1- تبيين نظري موضوع

در  ما نحن فيه ، آيت الله سيد محمد حسن مرعشي به ظاهر كلمات اصحاب نسبت داده كه مرور زمان تأثيري در سقوط مجازات ندارد. آيت الله رضواني نيز معتقد است: به طور كلي به نظر من نسبت به مرور زمان چه مرور زمان كيفري، چه مرور زمان تعقيب و چه نسبت به احقاق حق، چيزي نيست كه در شرعيات ما و احكام ما خبري از آن باشد يا مورد فتوي باشد.».

شهيد در لمعه نيز در باب شهادت بر زنا فرموده است: «مرور زمان تأثيري در صحت و درستي شهادت بر زنا ندارد» شارح لمعه شهيد ثاني در ادامه بيان شهيد اول اضافه مي‌كند: «برخي روايات كه در آنها آمده است هر گاه دعوي از شش ماه بگذرد شنيده نمي‌شود رواياتي شاذو نادر هستند.

به نظر مي رسد بيان افاضل معاصر قابل بررسي و خدشه است چرا كه در مورد اين موضوع رواياتي چند وارد شده كه به برخي از آنها اشاره مي‌شود.

روايت اول: مرسله جميل بن دراج از امام معصوم (ع) نقل مي كند كه در مورد فردي كه دزدي و شرب خمر و زنا كرده است و توبه نموده امام مي‌فرمايد: «اگر صالح شده و امور نيكو از وي ديده و شناخته شد حد بر وي جاري نمي‌شود.»[2]

روايت دوم: خبري است كه ابن عمير نقل مي‌كند كه از امام پرسيدم: «اگر امر، نزديك باشد بروي حد اقامه نمي‌شود. امام پاسخ فرمودند: «اگر 5 ماه يا كم امور نيكو و اصلاحي از وي ظاهر شد حد بر او اقامه نمي‌شود.» [3]

از اين دو روايت خصوصاً روايت اول دو نكته استفاده مي‌شود: اول- لازم نيست مدت مرور زمان طولاني و عمل ارتكابي در گذشته دور اتفاق افتاده باشد بلكه اگر شخص در گذشته نزديكي (5 ماه يا كمتر) مرتكب گناه شده باشد و در اين فاصله فرد صالحي شده باشد حد بر او جاري نمي شود. دوم – اگر اماره اي بر توبه باشد نمي توان بر  او حد جاري كرد هر چند در دادگاه گناه مزبور به اثبات رسيده باشد.

روايت سوم: راجع به زمين است كه مضمونش اين است اگر ذي حق، 10 سال بعد، حق مربوط به ده سال قبل را مطالبه كرد و خودش در اين ده سال مطلب را معطل گذاشت و بعد از 10 سال مراجعه كرد حق او ساقط است.[4]

البته به اين روايت اشكال شده است كه اين اخبار ضعيف السند است و غير قابل اعتماد مي باشند. لكن در پاسخ مي‌توان گفت كه دو روايت اول اگر چه مرسله هستند لكن همه عالمان رجالي  بر اين باورند كه مراسيل ابن ابي عمير همانند مسانير وي هستند در مورد روايت اخير هم آيت الله بجنوردي معتقد است «سندش هم آن طور نيست كه ضعيف باشد.» [5]

در بعد فتوي نيز شيخ در باب شهادت قاذف بعد از تقسيم توبه به توبه ظاهري و توبه باطني و تقسيم جرائم و گناهان به فروض متفاوت و بيان كيفيت توبه در هر يك از شقوق مذكور اذعان مي كند كه تمام اين تفاصيل مذكور در حدود الله قبل از حدوث مرور زمان در مورد آن جرايم است و البته قول خيلي معتقد است كه با مرور زمان حد ساقط نمي شود لكن اگر كسي قايل به سقوط مجازات بوسيلة مرور زمان باشد به بقاي حق الله معتقد نيست چرا كه حدي عليه چنين شخصي وجود ندارد. . . . »[6]

ابن ادريس نيز عين عبارات و تقسيم‌هاي شيخ و نظر ايشان  در مورد مرور زمان را در مبسوط در  كتاب خود سرائر نقل كرد. بعد مي افزايد: «اين تمام كلام شيخ طوسي بود و من هيچ دخل و تصرفي در عبارات شيخ نكردم و تمام بيان شيخ در جايگاه خود محكم و درست است.»

لذا برابر نص فقهي كه در قسمت قبلي مشروحاً ذكر شد توبة بعد از علم قاضي اگر در موردي حادث شود كه علم قاضي متخذه از مراتبي هماند اقرار باشد توبة بعد از علم قاضي در چنين مقوله‌اي در حكم توبة بعد از اقرار است.

به همان سياق، آثار توبة‌ بعد از اقرار بر آن مترتب خواهد بود، يعني توبة بعد از علم قاضي موجب حصول كيفيت تغيير در اعمال مجازات يا تقاضاي عفو از سوي قاضي مي گردد.

و اگر علم قاضي ناشي از مراتبي باشد كه بتوان آن را امارات و قرائن را هم نسخ شهادت شهود تلقي كرد، اين توبه در حكم توبة‌ بعد از شهادت شهود خواهد بود كه بنا بر نص اختيار شده (نظريه مشهور) در قانون مجازات هاي اسلامي اثري بر آن مترتب نخواهد شد. به هر حال آنچه كه مهم و اساسي به نظر مي رسد، عدم فراغت جويي از توجه به توبه‌اي است كه بعد از علم قاضي يا قبل از علم قاضي حاصل مي گردد  و اين عدم توجه را مستند به سكوت قانون و مستظهر به عدم تصريح قانونگذار تلقي مي‌نمايد زيرا با توجه به مباني معروض و وحدت و اشتراك در اجزاء علم قاضي با ديگر دلايل اثباتي نمي توان آثار علم در مورد تاثير توبه بر  كيفر را در محدودة اثباتي جرم با علم قاضي ناديده گرفت و توبة بعد از علم قاضي يا قبل از علم قاضي را خارج از تأثيرپذيري، محكوميت كيفري محسوب نموده، چرا كه عدم تصريح قانون مانند اثر توبة قبل از اقرار، مانع از اثرگذاري توبه براي جرم مربوط به حدود باشد و عدم توجه محكمه و قاضي در خصوص توبة ادعايي را موجه نمايد.

اگر چه علم قاضي واجد اجمال و ابهام در تئوري و عمل است ليكن اصول كلي، هدف از علم قاضي را مرتبط با اوصافي تلقي مي كند كه قابل تطبيق با دلايل علمي است. به نحوي كه حتي قاضي بتواند صرف اقرار را كه ظاهراً از دلايل اساسي است، مخدوش سازد و در تعارض اقرار با مدلولات علمي از اقرار ظاهري روي برتابد و به دليل قانوني از منظر مسلمات علمي بنگرد و اقراري كه حاكي از واقع امر با لحاظ اصول عليم نمي باشد، واجد آثار نداند و به اقرار فردي به زنا كه از جهات علمي و با آزمايشات پزشكي و روانپزشكي، قدرت و توانايي بر نزديك جنسي ناممكن اعلام شده است آثاري مترتب نمايد. زيرا بر همين مناسبت كه مادة‌236 قانون مجازات اسلامي احتمال عقلايي برخلاف اقرار مقر را پذيرفته است. اين امر نشانگر عدم مطلق بودن ارزش اقرار است. و به بيان ديگر، گرايش به طريقيت اقرار براي اثبات موضوع غلبه پيدا كرده است همچنين غرض از علم قاضي نه تنها عدم اكتفاء صرف به دلايل قانوني است بلكه تمايل به توجه و لحاظ دلايل معنوي نيز قابل احراز مي باشد كه مي‌تواند اقرار يا شهادت شهود را نيز مخدوش نمايد و با توسل به دلايل علمي، همانگونه كه مذكور افتاد وراي ظاهر را بكاود.

نهايتاً علم قاضي آن مباني ضروري است كه مي‌تواند معد براي قياس و سنجش مجدد و مكرر باشد و به همان سان، مي توان مصاديقي از آزمون خطاء پذيري محسوب گردد. از اين جهات است كه توبة بعد از علم قاضي مقولة منفك از ديگر مقولات مربوط به پذيرش توبه نمي تواند باشد زيرا مباني و منشأ علم قاضي نهايتاً قابل تجزيه به اوضاع و احوالي كه دلالت بر اظهارات و مطروحاتي است كه مي‌تواند در رديف اقرار قرار گيرد و يا قبل تاويل به قرائن و اماراتي است كه تقريب به شهادت شهود را مسجل مي نمايد.

با اشعار به اينكه تصريح نصوص قانوني به آثار توبه‌اي كه قبل از اثبات واقع مي‌شود در قالب توبة قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود مي تواند بررسي شود و با اذعان به اينكه نصوص قانوني صراحت كامل را در مورد توبة قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنكه به توبة قبل از اقرار و به طريق اولي، به توبة قبل از علم قاضي اشاراتي نموده باشد.

براي ورود به بحث بايد ماهيت و محتوي توبة قبل از علم قاضي مشخص گردد. با عنايت به آنچه كه در مفهوم اثبات جرم مي دانيم و معناي دقيق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقي گرديد، توبة‌قبل از عمل قاضي را نيز نمي‌توان از دايرة‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت ديگر، اصولاً مباني اثبات جرم به هر طريقي كه انجام گردد تا زماني كه وصف اثبات جرم كامل نشده است با صرفنظر از طريق اثباتي بايد توبة‌ واقع شده را توبة قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانوني توبة قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و يا قبل از اقرار) بر آن تسري داد. صرف نظر از اينكه اصول اوليه‌اي همانند قاعده درء چنين اقتضائي را دارد، اساساً از طرفي علم قاضي قابل تحويل به شهادت يا اقرار نازل است و از سوي ديگر فراتر از آن تعليم را مي تواند در بطن خويش داشته باشد. لذا بعيد نخواهد بود كه با تحليل علم قاضي و گرايش يابي در علم مستند قاضي به مقولات مربوط به شهادت شهود يا اقرار ، آثار همان مفاهيم را نيز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماييم. يعني اگر علم قاضي مستنبط از بيانات و اظهارات مرتكب بوده باشد در رديف اقرار جاي مي گيرد و اگر علم قاضي ما حصل از معروضات شخص يا اشخاص ثالثي بوده باشد كه بستر اصلي علم قاضي را مي سازد، در جرگة شهادت شهود شناسايي مي‌شود و به تبع آن آثار آن نيز معين مي گردد. بنا بر مستندات فقهي و رويه جاري در دستگاه قضايي، وجود دو نوع مبنا براي قضاوت قاضي، بر اساس اجتهاد و قاضي ماذون به رسميت شناخته شده است. برخي بدون توجه به وجود تفاوت ميان اين دو دسته از قضات و با عنايت به يكساني علم در همه موارد، علم حاصله  براي تمامي قضات را از طرق متعارفه حجت مي دانند. [1] اما در مقابل گروهي ديگر معتقدند ما دو نوع قاضي داريم، يكي قاضي كه مجتهد مطلق باشد، ديگري قضات ماذون، كه اكثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه يكي از راههاي ثبوت زنا علم قاضي است و علم قاضي يكي از راههاي ثبوت است در اين ماده هم اشاره شده، ماده 105 كه همين باب زنا حاكم شرع مي‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل كند و حد الهي را جاري نمايد. لازم است مستند علم را ذكر كند. در قضاوت ماذون اين طور نيست كه همين كه قاضي اعلام كند من علم پيدا كردم ما بگوييم قاضي علم دارد و ما حق چون و چرا نداريم . اينكه آقايان به اين نكته اشاره مي كنند كه قاضي علم دارد، پس ما نمي توانيم وارد شويم اين طور نيست در فصات ماذون، قاضي بايد مستند علم را ذكر كند. ببينيم آيا اين مستندات كافي براي حصول علم است و يا كافي نيست، آيا اين مستندات علم آورات يا نيست. عين اين مسئله را از حضرت امام سوال كردند كه آيا قضاوت ماذون طبق مقررات كه براي آنها تعين شده بايستي عمل كنند و نمي توانند بگويند ما علم داريم.[2]

با اين وصف هر چند علم قاضي با شرايطي، مستند اثبات جرم و صدور حكم قرار مي‌گيرد اما به هر صورت علم قاضي بدون خدشه نمي تواند تلقي شود و به تبع آن موضوعيت توبة‌قبل از حصول چنان علمي كه مصون از تخديش نهايي باشد نخواهد توانست از موضوعيت فقهي و قانوني خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراين بايد محلي براي آثار توبه‌اي كه قبل از علم قاضي حاصل شده است ترسيم نمود.

آيا بي توجه بر اصول فقهي و اصول كلي حاكم و صرفاً به لحاظ سكوت قانون، وقوف و تامل در اين راستا را جايز نخواهد دانست ؟ و به حكم حاصله از  علم خود عمل خواهد كرد (صرف نظر از اينكه راي مذكور، وصف نهايي پيدا نمايد و يا مخدوش اعلام شود.)

هر چند كه نصوص قانوني، فارغ از مفروضات مذكور مي‌باشد و متون فقهي نيز بدون تاملات قابل توجه،‌ مسئله را مسكوت گذارده‌اند، ليكن در باب علم قاضي، بايد مبنا و مباني آنرا تحليل نمود. به هر صورت علم قاضي مستنداتي خواهد داشت كه علم مبتني بر آن،‌ معني خواهد شد و اين علم نمي‌تواند منصرف از محسوسات، دريافت‌ها و ملاحظات باشد. به عبارت ديگر، علم قاضي جنبه ماورائي نخواهد داشت و همچنين نمي‌تواند صرفاً جنبه فردي و شخصي داشته باشد، به نحوي كه اساساً قابل انتقال و تفهيم به غير نباشد.[1]

به عبارت اخري، مفهوم و محتواي علم قاضي به معناي انصراف آن‌‌ از رويدادهاي خارجي و انقطاع آن از حوادث عيني نيست،‌ بلكه بازگشت غايي اين علم به مقولات خارج از ذهن است كه مي‌ تواند در الفاظ يا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالي كه در لفظ يا فعل و ترك فعل يا شرايط نمود پيدا مي كنند قابل تأمل و بررسي باشند.

پس چگونه مي توان به توبة‌بعد از اقرار يا قبل از اقرار يا توبة قبل از شهادت شهود و به زعم بعضي از فقها، حتي به توبة بعد از شهادت شهود آثاري را مترتب نمود ولي به توبه‌اي كه بعد از فرآيند موصوف، يا قبل از علم مذكور، حادث مي‌گردد، بي توجه بود. بنابراين موضوعيت داشتن توبه در نزد قاضي قبل از حصول علم براي قاضي يا بعد از ايصال قاضي به علم موجب اثبات، فرض متحققي است كه بي‌اعتنايي به آن به صرف سكوت قانونگذار مي‌تواند موجه وانمود شود.

اصولي كه مستنداً به آن مي توان به توبة قبل از علم قاضي و يا بعد از علم قاضي، آثاري مترتب نمود، مي‌توان مستهظر به قواعدي همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود كه در اين صورت تسري آن به مراتبي كه مرتكب قبل از علم قاضي تائب گرديده است و يا بعد از علم قاضي (اثبات جرم) ادعاي توبه مي نمايد، نمي توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود.  زيرا از جهات توجيه عقلي نيز قابل دفاع خواهد بود، يعني در اوضاع و احوالي كه مرتكب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علني شدن آن، به شكلي كه عده‌اي حاضر به شهادت و تصريح ارتكاب جرم مي گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعي مي‌گردد و اين توبه واجد آثار قانوني و موثر در محكوميت كيفر ميشود ، چگونه مي‌توان توبه‌اي در خصوص جرمي كه مخفي مانده و علني نشده و صرفاً بر اساس دريافت‌هاي قاضي اثبات مي گردد و مبناي ديگري به نحو مستقيم در احراز آن موضوعيت ندارد ، بدون تاثير در محكوميت و مجازات محسوب نمود؟

در حالي كه در توجيه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبناي عدم پذيرش را علني شدن جرم و حتي مجازات عنوان مي كنند.

چگونه مي توان به جرم مكتوم مانده‌اي كه موضع شهادت شهود و حتي اقرار مرتكب نيز نبوده است و با علم قاضي اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقي نمود؟

از مجموع مباني و منابعي كه توبه در جرائم حدي را موجب آثاري مي دانند، مانعي در پذيرش توبه مرتكب، كه قبل از علم قاضي حادث شده است به نظر نمي رسد و در مورد توبه مرتكب بعد از علم قاضي يعني بعد از اثبات جرم با طريق اثباتي علم قاضي نيز اگر بتوان علم قاضي را به اظهارات  و گفته هاي شخص مرتكب تحويل نمود، بدون آنكه از آن معروضات وصف اقرار شرعي و قانوني حاصل گردد، شايد آثار توبه بعد از اقرار كه موجب تغيير در اعمال مجازات يا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمي نيز مترتب ساخت. اگر علم استنادي به معروضات اشخاص ثالث به نحوي كه نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، مي توان حكم قانوني توبه بعد از شهادت شهود را كه بنا بر گرايش قانونگذار اثري در مجازات نخواهد داشت به چنين موردي نيز تسري داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضي را فاقد اثر دانست.

به هر صورت اگر علم قاضي يكي از طرق اثباتي جرائم حدي تلقي مي گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت كاشف بودن آن است به نحوي كه كاشفيت علم از ديگر طرق حتي بينه و اقرار نيز قوي‌تر به نظر مي‌رسد. لذا اين علم را نمي‌توان بر امور غير قابل طرح و داوري و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را ناديده گرفت و از همين رهگذر ، توبه‌اي كه در مرحلة قبل از اثبات به طريق علم قاضي و يا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع مي‌گردد، مي تواند محل بررسي و تاملاتي باشد كه در طي دو قسمت آتي پي جويي خواهيم نمود.

آثار توبه

در قرآن آثار متعددي براي توبه آمده است كه قابل تفكيك به آثار ظاهري و اثباتي و آثار ثبوتي و باطني هستند لذا براي توضيح بيشتر مطلب و ساختن بستري مناسب براي تشريح و گسترش موضوع بحث درد و بند آثار اثباتي توبه و آثار ثبوتي توبه مورد بررسي قرار مي‌‌گيرد.

1-3-1- آثار ثبوتي توبه

منظور از آثار ثبوتي توبه آثار و نتايجي است كه مربوط به عالم معني و بعضاً دنياي آخرت مي‌‌شود و قابل عرضه در هشت قسمت مي‌باشند كه عبارتند از : دوستي خداوند، تبديل سيئات به حسنات بهره‌گيري از دعاي فرشتگان،‌ خلو در بهشت، طول عمر ، رفع نگراني، مانع نزول عذاب و عامل سعادت .

1-3-2- آثار اثباتي توبه

آثار اثباتي توبه

آثار اثباتي توبه، نتايجي است كه از توبه در مقام ظاهر و اثبات منتج مي‌‌شود و شامل سقوط مجازات، قبول شهادت و عفو امام  مي‌‌شود.

1-3-2-1- سقوط مجازات

اثر اصلي توبه، سقوط مجازات مجرمين است و اين اثر اجمالاً مورد قبول اجماع فقهاي اماميه و اكثر فقهاي عامه است. قيد اجمالاً بدين خاطر است كه ميزان اثرگذاري توبه بستگي به زمان وقوع توبه و نوع مجازات تعيين شده براي مرتكب و . . . دارد. در اينجا به بيان آياتي كه ناظر بر تأثير گذاري توبه در سقوط كيفر هستند مي‌پردازند.

آيه اول: «و الذين يا تيانها منكم فآذوهما فان تابا و امدنا فاعرضوا عنهما آن الله كان تواباً رحيما»[1]

مراد از ايذاء كيفر لواط مي‌باشد.

آيه دوم: «والسارق و السارقه فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبانكالا من الله و الله عزيز حكيم «* فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله يتوب عليه ان الله غفور رحيم»[2]

اجراي حد سرقت شرايط بسياري دارد كه در بعضي كتب فقهي تا 20 شرط براي آن ذكر كرده‌اند.

آيا حد سرقت بوسيله توبه ساقط مي‌‌شود؟ ابوحنيفه و شافعي در يكي از دو قولش حكم به عدم سقوط نموده‌اند ولي اماميه، توبه را قبل از ثبوت نزد حاكم مسقط مجازات مي‌دانند.

آيه سوم:‌ «الا الذين تابوا من قبل ان تقدرواعليهم فاعلموا ان الله غفور رحيم»[3]

آيه مذكور مسبوق به آيه محاربه مي‌‌باشد از ديدگاه اماميه و شافعي استثنا در آيه تنها از حقوق الله تعالي مي‌باشد ولي حق الناس از قبيل جرح و قتل و امورات مالي بوسيله توبه اسقاط نمي‌شوند.

در آيه،‌ توبه مقيد به قبل از دستگيري شده است كه دلالت دارد بر اينكه توبه بعد از دستگيري حد را ساقط نمي‌‌كند اگر چه سقط عذاب اخروي هست.

در اين زمينه روايات وارده از پيامبر اكرم (ص) و ائمه طاهرين (ع) به صورت روشني به بيان اركان و شرايط توبه مي پردازد و به تفضيل آن را بيان مي‌كند. پيامبر اكرم (ص)‌‌‌ مي‌فرمايد:

«توبه كننده بايد اثر توبه را آشكار كند كه در غير اين صورت تائب نخواهد بود. اين آثار عبارتند از:

ا)‌راضي ساختن دشمن و كساني كه با آنها در حال نزاع و درگيري باشد 2) اعاده نمازهاي فوت شده 3) تواضع بين مردم 4) دوري از شهوات 5) روزه گرفتن.[1]

به نظر مي‌رسد چهار مورد ذكر شده در حديث شريف مصاديق اصلاح عمل و عمل صالح باشد كه به كرات در آيات فريضه از شرايط پذيرش توبه و صحت آن شمرده است.

در روايات ديگري اميرالمومنين عليه اسلام استغفار را از درجه عليين دانسته و براي آن 6 مرحله بر مي‌شمارد،‌1) پشيماني بر گذشته 2) تصميم هميشگي بر عدم بازگشت به گناهان 3) اداي حقوق مردم 4) اداي فرائض و واجبات فوت شده 5) گوشت‌هايي كه از راه گناه روييده است به  حزن و اندوه آب كند بگونه‌اي كه پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بين آنها برويد. 6) همچنان كه حلاوت و شيريني كاذب معصيت و گناه را به تنش چشانده، همانگونه نيز الم و سخني طاعت را بر تنش بچشاند. در اين هنگام مي‌تواني بگويي،‌ استغفرالله.[2]

1-2-1-1- عدم پذيرش توبه‌ اي از افراد:

گفته شده قبول توبه فضلي است الهي و خداوند بواسطة فضل و رحمت خويش آن را نسبت به افرادي كه داراي تمامي شرايط توبه صحيح باشند دريغ نمي‌كند و آن هنگام كه تائب،‌ موفق به انجام توبه‌اي حقيقي گردد،‌ خداوند توبه‌اش را مي‌‌پذيرد.

در قرآن كريم، خداوند در آياتي،‌ وعيد عدم پذيرش توبه دو دسته از افراد را داده و نسبت به آنان انذار كرده است . ظاهراً اين «عدم قبولي» كاشف از عدم انجام  توبه‌اي واقعي از سوي دو دسته مذكور و نبود تمامي شرايط توبه صحيح در آنهاست.

1-2-1-1-1- مشرف به موت

در سورة‌ نساء آمده است، «و ليست التوبه للذين يعملون السيئات حتي الذا خصر احدهم الموت قال اني تبت الان . . .» [3] در تفسير الميزان ذيل آيه مذكور اينگونه آمده: «وقتي گناهكار به مرگ خود نزديك مي‌ شود- در اثر ديدن و زو و بال اعمال ننگين از كردة‌ خويش پشيمان مي‌شود و از آنچه كرده بيزاري مي‌جويد. اما ندامت به سبب حقيقت ندامت نيست و از طبيعت و هدايت فطرتش نادم نشده، بلكه حيله‌اي است كه نفس شرير و حيله گرش براي  نجاتش انديشيده به دليل آنكه اگر فرضاً از آن و بال مخصوص نجات يابد و مثلاً مرگش فرا نرسد و بيماريش بهبود يابد دوباره به همان لجاج و عنادش و به همان اعمال زشتش برمي‌‌گردد»

بايد اين نكته را توجه نمود كه اصولاً هيچ عملي بعد از رويت مرگ و در حالت احتضار به تصريح خداوند در قرآن قبول نمي‌شود و مورد منحصر در عدم قبولي توبه نيست به اين آيه توجه كنيد: «يوم ياتي بعض آيات ربك لاينفع نفساً ايمانها» [4] در اين آيه خداوند مي فرمايد: «ايمان كساني را كه در دنيا و در حالت اختيار ايمان نياورده‌اند در روز رستاخيز نمي‌پذيرد و يا در آية « و انفقوا من ما رزقناكم من قبل اين ياتي احدكم الموت»[5] از مفهوم آيه فهميده مي‌شود كه صدقه هنگام رويت مرگ مفيد فايده نيست. بطور كلي از آيات مذكور استفاده مي‌شود كه هنگام مشاهده مرگ و عذاب الهي نه پشيماني فضيلت است و نه ايمان موجب تكامل، و نه صدقه وسيله تقاخر،‌ در اين حالت هر عملي بلاثر است و بي فايده.

مقدمه

اگر بگويم قدرت و ريشة توبه، همپاي پاي گذاري آدمي بر روي كره خاكي است و عمري به درازاي حيات بشري دارد مي‌توان ادعا كرد، قلم را به مبالغه نياورده‌‌ايم.

توبه را نه تنها از ديدگاهي صرفاً ديني و مذهبي، بلكه از منظر انساني و عرفي نيز مي‌توان به نظاره نشست. چرا كه آدمي در گذرگاه زمان با صرف نظر از جامعه‌اي كه به آن تعلق دارد و با قطع نظر از آداب و رسوم «سنت‌ها» اعتقادات و گرايشات فردي و اجتماعي عدول و احتراز  و حتي انزجار از آنچه گذشته است و دوري از آنچه كه با ارزيابي و سنجش‌هاي آدمي در حال انطباق نمي‌يابد، امري بديهي و واقعيت مكرر است.

از سوي ديگر بازسازي جامعه بر مبناي معيارهاي اسلامي و انساني بدون بازسازي رفتار و شخصيت اعضاي آن و بدون تربيت و اصلاح افراد امري غيرممكن و دور از واقعيت به نظر مي‌رسد. در قلمرو اجتماع،‌ با اشخاصي كه بر مبناي ارزشهاي غلط تربيت شده و با آن خو گرفته اند، نمي توان جامعه‌اي سالم بنا كرد، لذا آمادگي و قابليت و سلامت افراد از شرايط اوليه يك اجتماع سالم است.

توبه مي‌تواند به عنوان بهترين روش در جهت نظارت بر خود و بازسازي خويش بر مبناي ارزشهاي الهي و انساني ايفاي نقش نمايد و شخصيت و رفتار انسان را طوري تغيير دهد كه دگربار به سمت گناهان سوق پيدا نكند و همين امر در نهايت به اصلاح و تربيت فرد كه هسته اوليه اصلاح ساختار جامعه است منجر شود.

برگ اجراي احكام كيفري

پس از صدور دادنامه و ابلاغ آن به طرفين دعوي، چنانچه در مهلت مقرر قانوني اعتراض به دادنامه مزبور صورت نگيرد و حكم مربوطه قطعي شود و يا اينكه پس از اعتراض پرونده در محكمه بالاتر مورد رسيدگي قرار گرفته و حكم قطعي صادر شود، پرونده جهت اجراي حكم به اجراء احكام فرستاده مي‌شود و در اجراء احكام از اين برگ استفاده مي‌شود. اين برگ در دو نسخه تنظيم يك نسخه آن به شعبه صادر كننده دادنامه عودت داده مي‌شود و با استفاده از اين برگ يك پرونده جديد در اجراء احكام تشكيل مي‌شود. مضامين اين برگ عبارتند از: تاريخ، پيوست، خطاب به مدير دفتر اجراي احكام كيفري دادگاه مورد نظر، شماره دادنامه و حضوري يا غيابي بودن، مشخصات جرم، نوع مجازات، ذكر كلاسه پرونده و تعداد برگ‌هاي پرونده امضاء صادر كننده و محل صدور حكم.

13- برگ اجرائيه

پس از صدور دادنامه و ابلاغ آن به طرفين دعوي و پس از قطعيت يافتن آن، حكم جهت اجراء به اجراء احكام فرستاده مي‌شود. اجراء احكام براي اجراي حكم  از برگ اجرائيه استفاده مي‌كند كه در چهار نسخه تهيه شده و يك نسخه آن در بايگاني و سه نسخه ديگر در دفتر اجراي احكام باقي مي‌ماند. هزينه ابطال تمبر برگ اجرائيه 50 ريال مي‌باشد. در اين برگ كلاسه پرونده دادرسي، كلاسه پرونده اجرائي، تاريخ، شماره، مشخصات محكوم و آدرس محل اقامت، شخص محكوم عليه، شماره دادنامه و تاريخ صدور آن، دادگاه صادر كننده حكم، امضاء منشي و مدير دفتر دادگاه به انضمام امضاء رئيس اداره، مشخصات مأمور اجراء و مدير اجراء قيد مي‌گردد.

برگ قرار تأمين خواسته

چنانچه دعوي خواهان مستند به سند رسمي بوده يا خواسته در معرض تضييع يا تفريط باشد و يا اوراق تجاري و خواست شده باشد، خواهان مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر احتمالي در آينده از دادگاه درخواست تأمين خواسته را بنمايد. چنانچه دادگاه با اين درخواست موافقت كند قرار تأمين خواسته صادر و در اين برگ نوشته مي‌شود. مضامين اين برگ عبارتند از: تاريخ، شماره، پيوست، مشخصات شعبه و شماره پرونده، مشخصات خواهان، شماره سفته يا چك و مبلغ مورد نظر و ذكر مواد قانوني، توقيف اموال بلا معارض خوانده و مشخصات صادر كننده قرار.

11- برگ گواهي انحصار وراثت

در اين برگ مشخصات متوفي، استناد به استشهايه محلي، شماره گواهي ماليات بر ارث، شماره گواهي فوت، مشخصات و ارث حين الفوت و تأييد دادگاه، امضاء صادر كننده و محل صدور قيد مي‌گردد.

برگ قرار تأمين دليل

چنانچه طرفين دعوي احتمال دهند كه در آينده  استفاده از دلائل و مدارك دعواي آنان از قبيل دفاتر تجاري يا نظر كارشناسان متغذر يا متعسر خواهد شد مي‌توانند به موجب ماده 149 قانون آئين دادرسي مدني از دادگاه درخواست تأمين دليل بنمايد. در صورت موافقت دادگاه با اين دادخواست قرار تأمين دليل صادر و در اين برگ قيد مي‌گردد. در اين برگ دستور تأمين دليل و ارجاع امر به كارشناسي در صورت نياز و هزينه كارشناسي قيد مي‌شود. معمولاً قرار تأمين دليل به عهده مدير دفتر دادگاه مي‌باشد

كه خود بر 3 نوع مي‌باشد.

الف) برگ بازجويي (گواه)

در اين برگ اظهارات گواه در آن نوشته مي‌شود كه مضامين آن عبارتند از: تاريخ، پيوست، شماره، مشخصات طرفين دعوي، خواسته تاريخ، جزوه دان، شماره پرونده، مشخصات گواه، و تفهيم به گواه از مجازات گواهي دروغ و ذكر عدم ارتباط خويشاوندي يا خادم و مخدومي با شخص مورد نظر.

ب) برگ بازجويي (اظهارات شاكي)

در اين برگ اظهارات شاكي قيد مي‌گردد كه داراي مضامين تاريخ، شماره، پيوست، مشخصات طرفين دعوي، جزوه دان، شماره پرونده، سپس مشخصات كامل خواهان يا شاكي و آدرس محل اقامت و شرح شكايت مي‌باشد.

ج) برگ بازجويي (اظهارات متهم)

 در اين برگ اظهارات متهم قيد مي‌گردد كه داراي مضامين تاريخ، شماره، پيوست، مشخصات طرفين دعوي، جزوه دان، شماره پرونده، مشخصات متهم، شرح اظهارات متهم مي‌باشد

برگ قرار قبولي كفالت يا وثيقه

چنانچه دادگاه با درخواست متهم قرار قبولي كفالت يا وثيقه را صادر كرد، مشخصات كفيل يا وثيقه گذار در اين برگ قيد و به امضاء آنان مي‌رسد. در اين اوراق تاريخ، شماره، مشخصات كفيل يا وثيقه گذار، آدرس محل سكونت،  مشخصات مدارك سپرده شده و ارزش آن و مشخصات متهم و مبلغ وجه اكفاله و تعهد به حضور متهم و نتيجه عدم حضور، نام شعبه قيد مي‌گردد.

7- برگ قرار بازداشت موقت

چنانچه متهم قادر به معرفي وكيل يا توديع وثيقه نباشد و يا بر اساس اهميت موضوع و طبق قوانين و يا به هر علتي رئيس شعبه تشخيص دهد كه بازداشت موقت متهم لازم و ضروري است، از اين برگ استفاده مي‌شود كه معمولاً در دو نسخه تهيه مي‌شود كه نسخه دوم پس از بازداشت متهم براي ضبط در پرونده اعاده مي‌گردد.

در اين برگ تاريخ و شماره پيوست، نام زندان يا بازداشتگاه مورد نظر، مشخصات مأمور يا مأمورين مراقب، مشخصات متهم، مشخصات و سمت مرجع صادر كننده قرار، مشخصات مسئول تحويل زنداني و تاريخ تحويل زنداني و رسيد بازداشتگاه، مبني بر تحويل