وطي مونث  به مونث  را سحق مي نامند كه حد آن يكصد تازيانه خواهد بود.

اگر مرتكب سحق قبل از قيام بينه توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود اما بعد از قيام بينه حد ساقط نخواهد شد مگر بنا بر قول شيخ مفيد كه حاكم را مخير دانسته اند. چنانچه مساحقه به اقرار ثابت شده باشد و بعد از اثبات توبه نمايد، حاكم مخير بين عفو يا استيفاء خواهد بود.

مادة 132 قانون مجازات اسلامي بيان مي دارد: «اگر مساحقه كننده قبل از شهادت شهود توبه كند حد ساقط مي شود اما توبه بعد از شهادت شهود موجب سقوط حد نيست.»

اين ماده ناظر به دو حالت مي باشد. حالت اول هنگامي است كه مساحقه كننده قبل از شهادت شهود توبه مي نمايد لذا اجماع فقها حاكي از آن بود كه در صورت احراز توبه، حد ساقط مي‌گرديد.

حالت دوم: زماني است كه بر عليه مجرم اقامه بينه شده و مساحقه كننده بعد از اثبات جرم از طريق شهادت شهود توبه مي نمايد كه بنا بر نظر شهور توبه تاثيري در سقوط مجازات ندارد.

ماده 133 نيز بيان مي‌دارد: «اگر مساحقه با اقرار شخصي ثابت شود و وي پس از اقرار توبه كند قاضي مي تواند از ولي امر تقاضاي عفو نمايد».  چنانچه در مورد زنا و لواط گفته شده، هر گاه جرم با اقرار ثابت مي‌شده و مجرم پس از اقرار توبه مي نمود نظر مشهور اين بود كه قاضي مخير بين عفو و اجراي حد مي گردد كه اين مسئله به طريق اولي در مورد مساحقه نيز صادق مي باشد.

2-1-7 شرب خمر

شرب سكر موجب حد است اعم  از اينكه مست كند يا نكند، كم باشد يا زياد، خالص باشد يا ممزوج. در هر صورت اگر شخص اقدام به شرب مايع مست كننده نمايد به هشتاد تازيانة‌ محكوم خواهد شد.

قول مشهور فقها اين است كه اگر شارب،‌ قبل از قيام بينه توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود اما اگر بعد از قيام بينه توبه نمايد حد ساقط نميشود و اگر شارب خمر، اقرار به شرب مسكر نمايد و بعد از اقرار توبه نمايد، حاكم در عفو يا استيفاء‌ حد مخير است ولي قول غير مشهور در مورد توبة بعد از اقرار قائل به وجوب اجراي حد شده اند.

مادة‌ 181 بيان مي‌دارد: «هرگاه كسي كه شراب خورده قبل از اقامه شهود توبه نمايد حد از او ساقط مي‌شود ولي توبه بعد از اقامه‌شهادت موجب سقوط حد نيست.»

توبه در اين ماده را مي‌‌توان ناظر بر دو زمان دانست . صدر ماده فوق ناظر بر زماني است كه هنوز جرم آشكار نشده و مرتكب هم توبه نموده و از معرفي خود به محاكم خودداري مي نمايد لذا توبه علاوه بر اينكه عقوبت و عذاب اخروي را از بين مي‌برد، سبب سقوط مجازات قانوني عمل را نيز فراهم مي نمايد.

- توبه بعد از اقرار به جرم

در صورتي كه كسي در ابتدا به جرمي اقرار و سپس توبه نمايد آيا بايستي حد ساقط شود يا خير؟

در شرح لمعه آمده است: «اگر مجرم اقرار به حدي نمود و سپس توبه كرد، امام در اقامه حد يا عفو وي چه مجازات رجم باشد و چه جلد بنا بر قول مشهور فقها مختار است چون جميع مجازات‌ها در مقتضي ] توبه[ مشتركند و چون توبه مسقط باشد ميان دو عقوبت (رجم) است پس به طريق اولي مجازات خفيفتر (جلد) را ساقط خواهد كرد و لكن ابن ادريس در اين مسئله با بقيه مخالف است. . . .  » [1]

دليل تخيير قاضي در اين مورد روايات وارده مي باشد كه يك مورد آن را در اين جا نقل مي كنيم.

روايتي از امام صادق (ع) مي باشد كه ايشان فرمودند: اميرالمومنين در مورد جوان مجرمي كه سرقت كرده بود حكم دادند: «قد و هبت يدك سوره البقره» و اين حكم بخاطر اين بود كه بينه‌اي بر جرم وي اقامه نشده بود و وي اقرار كرده بود.

2-1-3- توبه بعد از اثبات جرم، شهادت شهود

در اين مورد دو نظريه وجود دارد :

نظريه اول: عدم امكان عفو توسط امام، اين نظر، نظريه مشهور فقهاي اماميه مي‌باشد كه بر اساس روايات متعددي است كه در اين خصوص وارد شده است مي‌باشد از جمله خبر ابي بصير از امام صادق (ع) در مورد مردي كه شهود به زناي او شهادت داده بودند و او قبل از اجراي حد فرار كرده بود، امام فرمودند: « ان تاب فماشي وان وقع في يد الامام اقام عليه الحدوان علم مكانه بعث اليه».[2]

نظريه دوم: امكان عفو توسط امام طبق نظر عده محدودي از فقها توبه بعد از اثبات بوسيلة شهادت نيز توسط امام، قابل عفو است. شيخ مفيد در المقنعه و حلبي در الكافي از قائلين به اين نظريه هستند.

مرور زمان و احراز توبه

آنچه كه در اسلام، موجب سقوط احكام و مجازات‌هاي شرعي مي‌شود فقط توبه است حال آيا مرور زمان مي تواند اماره‌اي بر توبه باشد؟

بدين صورت كه گاهي شخص مرتكب گناه شده و مدتي از آن مي‌گذرد و در طي آن مدت مرتكب گناه نمي‌شود و از اوضاع و احوال زندگي او بدست مي‌آيد كه ديگر در پي چنين عملي نيست حال آيا مي توان از اين راه احراز كرد كه او فرد تائب است و آثارتوبه را بر اعمال او بار كرد؟ قبل از پاسخگويي به اين سؤال لازم است تعريفي از مرور زمان و انواع آن از ديدگاه حقوقدانان ارائه شود.

مرور زمان بر دو نوع است. مرور زمان حقوقي و مرور زمان كيفري.

مرور زمان كيفري به مرور زمان تعقيب و مرور زمان مجازات قابل تقسيم بندي مي باشد.

در تعريف مرور زمان تعقيب (يا مرور زمان جرم) مي توان گفت: «مرور زمان جرم عبارت است از گذشتن مدتي از تاريخ ارتكاب جرم يا تاريخ آخرين اقدام بدون اينكه از متهم تعقيب به عمل آيد كه بر حسب نوع جرم، پس از سپري شدن آن مدت، ديگر متهم قابل تعقيب كيفري نيست.

اما مرور زمان مجازات را مي‌توان به گونه ذيل تعريف نمود: «هر گاه مدت معيني از قطعيت محكوميت جزايي بگذرد ولي اجراي آن به عهده افتاده و اجرا نشود، در اين صورت، محكوم عليه جزايي از مجازات معاف مي گردد.»[1]

مرور زماني كه در موضوع بحث ما، (مرور زماني كه اماره بر توبه باشد) مد نظر مي باشد مرور زمان كيفري است كه شامل مرور زمان تعقيب و مرور زمان مجازات مي شود. البته با اين تفاوت كه علي فرض اماره بدون مرور زمان كيفري ، مرور زمان تعقيب حكم توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم را خواهد داشت ولي مرور زمان مجازات، حكم توبه بعد از دستگيري و تفاوت اثر توبه قبل از اثبات جرم با بعد از اثبات جرم عيناً در مرور زمان تعقيب و مجازات قابل پياده شده مي‌باشد.

1-4-2-1- تبيين نظري موضوع

در  ما نحن فيه ، آيت الله سيد محمد حسن مرعشي به ظاهر كلمات اصحاب نسبت داده كه مرور زمان تأثيري در سقوط مجازات ندارد. آيت الله رضواني نيز معتقد است: به طور كلي به نظر من نسبت به مرور زمان چه مرور زمان كيفري، چه مرور زمان تعقيب و چه نسبت به احقاق حق، چيزي نيست كه در شرعيات ما و احكام ما خبري از آن باشد يا مورد فتوي باشد.».

شهيد در لمعه نيز در باب شهادت بر زنا فرموده است: «مرور زمان تأثيري در صحت و درستي شهادت بر زنا ندارد» شارح لمعه شهيد ثاني در ادامه بيان شهيد اول اضافه مي‌كند: «برخي روايات كه در آنها آمده است هر گاه دعوي از شش ماه بگذرد شنيده نمي‌شود رواياتي شاذو نادر هستند.

به نظر مي رسد بيان افاضل معاصر قابل بررسي و خدشه است چرا كه در مورد اين موضوع رواياتي چند وارد شده كه به برخي از آنها اشاره مي‌شود.

روايت اول: مرسله جميل بن دراج از امام معصوم (ع) نقل مي كند كه در مورد فردي كه دزدي و شرب خمر و زنا كرده است و توبه نموده امام مي‌فرمايد: «اگر صالح شده و امور نيكو از وي ديده و شناخته شد حد بر وي جاري نمي‌شود.»[2]

روايت دوم: خبري است كه ابن عمير نقل مي‌كند كه از امام پرسيدم: «اگر امر، نزديك باشد بروي حد اقامه نمي‌شود. امام پاسخ فرمودند: «اگر 5 ماه يا كم امور نيكو و اصلاحي از وي ظاهر شد حد بر او اقامه نمي‌شود.» [3]

از اين دو روايت خصوصاً روايت اول دو نكته استفاده مي‌شود: اول- لازم نيست مدت مرور زمان طولاني و عمل ارتكابي در گذشته دور اتفاق افتاده باشد بلكه اگر شخص در گذشته نزديكي (5 ماه يا كمتر) مرتكب گناه شده باشد و در اين فاصله فرد صالحي شده باشد حد بر او جاري نمي شود. دوم – اگر اماره اي بر توبه باشد نمي توان بر  او حد جاري كرد هر چند در دادگاه گناه مزبور به اثبات رسيده باشد.

روايت سوم: راجع به زمين است كه مضمونش اين است اگر ذي حق، 10 سال بعد، حق مربوط به ده سال قبل را مطالبه كرد و خودش در اين ده سال مطلب را معطل گذاشت و بعد از 10 سال مراجعه كرد حق او ساقط است.[4]

البته به اين روايت اشكال شده است كه اين اخبار ضعيف السند است و غير قابل اعتماد مي باشند. لكن در پاسخ مي‌توان گفت كه دو روايت اول اگر چه مرسله هستند لكن همه عالمان رجالي  بر اين باورند كه مراسيل ابن ابي عمير همانند مسانير وي هستند در مورد روايت اخير هم آيت الله بجنوردي معتقد است «سندش هم آن طور نيست كه ضعيف باشد.» [5]

در بعد فتوي نيز شيخ در باب شهادت قاذف بعد از تقسيم توبه به توبه ظاهري و توبه باطني و تقسيم جرائم و گناهان به فروض متفاوت و بيان كيفيت توبه در هر يك از شقوق مذكور اذعان مي كند كه تمام اين تفاصيل مذكور در حدود الله قبل از حدوث مرور زمان در مورد آن جرايم است و البته قول خيلي معتقد است كه با مرور زمان حد ساقط نمي شود لكن اگر كسي قايل به سقوط مجازات بوسيلة مرور زمان باشد به بقاي حق الله معتقد نيست چرا كه حدي عليه چنين شخصي وجود ندارد. . . . »[6]

ابن ادريس نيز عين عبارات و تقسيم‌هاي شيخ و نظر ايشان  در مورد مرور زمان را در مبسوط در  كتاب خود سرائر نقل كرد. بعد مي افزايد: «اين تمام كلام شيخ طوسي بود و من هيچ دخل و تصرفي در عبارات شيخ نكردم و تمام بيان شيخ در جايگاه خود محكم و درست است.»

بررسي اثر حقوقي توبه، در قول كيفر با توجه به آثار فقها، در اينجا شامل دو مقوله متفاوت مي باشد كه تحت عنوان توبة قبل از اثبات جرم و توبة‌ بعد از اثبات جرم، قايل به تفكيك مي‌باشند.

و از آنجا كه در نظر مشهور، اثر توبه بعد از اثبات جرم از حيث تفاوت در ادله اثبات متغاير مي‌شود، لذا موضوع در قالب سه عنوان« توبه قبل از اثبات جرم» « توبه بعد از اقرار» و «توبه  بعد از شهادت شهود» قابل بررسي مي‌باشد.

2-1-1- توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم

نظر فقهاي اماميه بر اين است كه توبه قبل از دستگيري و اثبات جرم موجب سقوط مجازات مي‌گردد امام خميني (ره) دربارة توبه قبل از اثبات جرم مي فرمايند: «اگر تائب قبل از قيام بينه توبه كند، مجازات او ساقط مي‌شود چه رجم باشد و چه جلد».[1] در ساير كتب فقهي عبارت‌هاي مشابهي وجود دارد و در اين مورد خلافي مشاهده نمي شود.

نكته‌اي كه ذكر آن در اينجا ضروري است اين است كه در ذيل عنوان «توبه قبل از اثبات جرم».

متون فقهي صرفاً به توبه قبل از بينه اشاره و استناد مي كنند و اقوال فقهي دربارة توبه قبل از اقرار سكوت كرده‌اند و در آثار و كتب فقهي بحثي در اين باره نشده است. شايد اين سكوت بي وجه نباشد با اين توضيح كه، وقتي جرمي كه بواسطة شهادت شهود و نه اقرار مجرم نزد حاكم ثابت مي‌شود، اگر مجرم قبل از اين شهادت موفق به توبه گردد، مجازات جرم مذكور به اتفاق علما ساقط مي‌شود. به طريق اولي، هر گاه جرمي كه بواسطة‌ اقرار خود مجرم ثابت شده و وي قبل از اقرار نزد قاضي توبه نيز نموده است. حتماً مجازات چنين شخصي توسط توبه وي درأ خواهد شد.

اما در مورد توبه بعد از اثبات جرم بايستي قايل به تفكيك شد.

لذا برابر نص فقهي كه در قسمت قبلي مشروحاً ذكر شد توبة بعد از علم قاضي اگر در موردي حادث شود كه علم قاضي متخذه از مراتبي هماند اقرار باشد توبة بعد از علم قاضي در چنين مقوله‌اي در حكم توبة بعد از اقرار است.

به همان سياق، آثار توبة‌ بعد از اقرار بر آن مترتب خواهد بود، يعني توبة بعد از علم قاضي موجب حصول كيفيت تغيير در اعمال مجازات يا تقاضاي عفو از سوي قاضي مي گردد.

و اگر علم قاضي ناشي از مراتبي باشد كه بتوان آن را امارات و قرائن را هم نسخ شهادت شهود تلقي كرد، اين توبه در حكم توبة‌ بعد از شهادت شهود خواهد بود كه بنا بر نص اختيار شده (نظريه مشهور) در قانون مجازات هاي اسلامي اثري بر آن مترتب نخواهد شد. به هر حال آنچه كه مهم و اساسي به نظر مي رسد، عدم فراغت جويي از توجه به توبه‌اي است كه بعد از علم قاضي يا قبل از علم قاضي حاصل مي گردد  و اين عدم توجه را مستند به سكوت قانون و مستظهر به عدم تصريح قانونگذار تلقي مي‌نمايد زيرا با توجه به مباني معروض و وحدت و اشتراك در اجزاء علم قاضي با ديگر دلايل اثباتي نمي توان آثار علم در مورد تاثير توبه بر  كيفر را در محدودة اثباتي جرم با علم قاضي ناديده گرفت و توبة بعد از علم قاضي يا قبل از علم قاضي را خارج از تأثيرپذيري، محكوميت كيفري محسوب نموده، چرا كه عدم تصريح قانون مانند اثر توبة قبل از اقرار، مانع از اثرگذاري توبه براي جرم مربوط به حدود باشد و عدم توجه محكمه و قاضي در خصوص توبة ادعايي را موجه نمايد.

با اشعار به اينكه تصريح نصوص قانوني به آثار توبه‌اي كه قبل از اثبات واقع مي‌شود در قالب توبة قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود مي تواند بررسي شود و با اذعان به اينكه نصوص قانوني صراحت كامل را در مورد توبة قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنكه به توبة قبل از اقرار و به طريق اولي، به توبة قبل از علم قاضي اشاراتي نموده باشد.

براي ورود به بحث بايد ماهيت و محتوي توبة قبل از علم قاضي مشخص گردد. با عنايت به آنچه كه در مفهوم اثبات جرم مي دانيم و معناي دقيق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقي گرديد، توبة‌قبل از عمل قاضي را نيز نمي‌توان از دايرة‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت ديگر، اصولاً مباني اثبات جرم به هر طريقي كه انجام گردد تا زماني كه وصف اثبات جرم كامل نشده است با صرفنظر از طريق اثباتي بايد توبة‌ واقع شده را توبة قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانوني توبة قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و يا قبل از اقرار) بر آن تسري داد. صرف نظر از اينكه اصول اوليه‌اي همانند قاعده درء چنين اقتضائي را دارد، اساساً از طرفي علم قاضي قابل تحويل به شهادت يا اقرار نازل است و از سوي ديگر فراتر از آن تعليم را مي تواند در بطن خويش داشته باشد. لذا بعيد نخواهد بود كه با تحليل علم قاضي و گرايش يابي در علم مستند قاضي به مقولات مربوط به شهادت شهود يا اقرار ، آثار همان مفاهيم را نيز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماييم. يعني اگر علم قاضي مستنبط از بيانات و اظهارات مرتكب بوده باشد در رديف اقرار جاي مي گيرد و اگر علم قاضي ما حصل از معروضات شخص يا اشخاص ثالثي بوده باشد كه بستر اصلي علم قاضي را مي سازد، در جرگة شهادت شهود شناسايي مي‌شود و به تبع آن آثار آن نيز معين مي گردد. بنا بر مستندات فقهي و رويه جاري در دستگاه قضايي، وجود دو نوع مبنا براي قضاوت قاضي، بر اساس اجتهاد و قاضي ماذون به رسميت شناخته شده است. برخي بدون توجه به وجود تفاوت ميان اين دو دسته از قضات و با عنايت به يكساني علم در همه موارد، علم حاصله  براي تمامي قضات را از طرق متعارفه حجت مي دانند. [1] اما در مقابل گروهي ديگر معتقدند ما دو نوع قاضي داريم، يكي قاضي كه مجتهد مطلق باشد، ديگري قضات ماذون، كه اكثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه يكي از راههاي ثبوت زنا علم قاضي است و علم قاضي يكي از راههاي ثبوت است در اين ماده هم اشاره شده، ماده 105 كه همين باب زنا حاكم شرع مي‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل كند و حد الهي را جاري نمايد. لازم است مستند علم را ذكر كند. در قضاوت ماذون اين طور نيست كه همين كه قاضي اعلام كند من علم پيدا كردم ما بگوييم قاضي علم دارد و ما حق چون و چرا نداريم . اينكه آقايان به اين نكته اشاره مي كنند كه قاضي علم دارد، پس ما نمي توانيم وارد شويم اين طور نيست در فصات ماذون، قاضي بايد مستند علم را ذكر كند. ببينيم آيا اين مستندات كافي براي حصول علم است و يا كافي نيست، آيا اين مستندات علم آورات يا نيست. عين اين مسئله را از حضرت امام سوال كردند كه آيا قضاوت ماذون طبق مقررات كه براي آنها تعين شده بايستي عمل كنند و نمي توانند بگويند ما علم داريم.[2]

با اين وصف هر چند علم قاضي با شرايطي، مستند اثبات جرم و صدور حكم قرار مي‌گيرد اما به هر صورت علم قاضي بدون خدشه نمي تواند تلقي شود و به تبع آن موضوعيت توبة‌قبل از حصول چنان علمي كه مصون از تخديش نهايي باشد نخواهد توانست از موضوعيت فقهي و قانوني خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراين بايد محلي براي آثار توبه‌اي كه قبل از علم قاضي حاصل شده است ترسيم نمود.

آيا بي توجه بر اصول فقهي و اصول كلي حاكم و صرفاً به لحاظ سكوت قانون، وقوف و تامل در اين راستا را جايز نخواهد دانست ؟ و به حكم حاصله از  علم خود عمل خواهد كرد (صرف نظر از اينكه راي مذكور، وصف نهايي پيدا نمايد و يا مخدوش اعلام شود.)

اگر چه علم قاضي واجد اجمال و ابهام در تئوري و عمل است ليكن اصول كلي، هدف از علم قاضي را مرتبط با اوصافي تلقي مي كند كه قابل تطبيق با دلايل علمي است. به نحوي كه حتي قاضي بتواند صرف اقرار را كه ظاهراً از دلايل اساسي است، مخدوش سازد و در تعارض اقرار با مدلولات علمي از اقرار ظاهري روي برتابد و به دليل قانوني از منظر مسلمات علمي بنگرد و اقراري كه حاكي از واقع امر با لحاظ اصول عليم نمي باشد، واجد آثار نداند و به اقرار فردي به زنا كه از جهات علمي و با آزمايشات پزشكي و روانپزشكي، قدرت و توانايي بر نزديك جنسي ناممكن اعلام شده است آثاري مترتب نمايد. زيرا بر همين مناسبت كه مادة‌236 قانون مجازات اسلامي احتمال عقلايي برخلاف اقرار مقر را پذيرفته است. اين امر نشانگر عدم مطلق بودن ارزش اقرار است. و به بيان ديگر، گرايش به طريقيت اقرار براي اثبات موضوع غلبه پيدا كرده است همچنين غرض از علم قاضي نه تنها عدم اكتفاء صرف به دلايل قانوني است بلكه تمايل به توجه و لحاظ دلايل معنوي نيز قابل احراز مي باشد كه مي‌تواند اقرار يا شهادت شهود را نيز مخدوش نمايد و با توسل به دلايل علمي، همانگونه كه مذكور افتاد وراي ظاهر را بكاود.

نهايتاً علم قاضي آن مباني ضروري است كه مي‌تواند معد براي قياس و سنجش مجدد و مكرر باشد و به همان سان، مي توان مصاديقي از آزمون خطاء پذيري محسوب گردد. از اين جهات است كه توبة بعد از علم قاضي مقولة منفك از ديگر مقولات مربوط به پذيرش توبه نمي تواند باشد زيرا مباني و منشأ علم قاضي نهايتاً قابل تجزيه به اوضاع و احوالي كه دلالت بر اظهارات و مطروحاتي است كه مي‌تواند در رديف اقرار قرار گيرد و يا قبل تاويل به قرائن و اماراتي است كه تقريب به شهادت شهود را مسجل مي نمايد.

هر چند كه نصوص قانوني، فارغ از مفروضات مذكور مي‌باشد و متون فقهي نيز بدون تاملات قابل توجه،‌ مسئله را مسكوت گذارده‌اند، ليكن در باب علم قاضي، بايد مبنا و مباني آنرا تحليل نمود. به هر صورت علم قاضي مستنداتي خواهد داشت كه علم مبتني بر آن،‌ معني خواهد شد و اين علم نمي‌تواند منصرف از محسوسات، دريافت‌ها و ملاحظات باشد. به عبارت ديگر، علم قاضي جنبه ماورائي نخواهد داشت و همچنين نمي‌تواند صرفاً جنبه فردي و شخصي داشته باشد، به نحوي كه اساساً قابل انتقال و تفهيم به غير نباشد.[1]

به عبارت اخري، مفهوم و محتواي علم قاضي به معناي انصراف آن‌‌ از رويدادهاي خارجي و انقطاع آن از حوادث عيني نيست،‌ بلكه بازگشت غايي اين علم به مقولات خارج از ذهن است كه مي‌ تواند در الفاظ يا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالي كه در لفظ يا فعل و ترك فعل يا شرايط نمود پيدا مي كنند قابل تأمل و بررسي باشند.

پس چگونه مي توان به توبة‌بعد از اقرار يا قبل از اقرار يا توبة قبل از شهادت شهود و به زعم بعضي از فقها، حتي به توبة بعد از شهادت شهود آثاري را مترتب نمود ولي به توبه‌اي كه بعد از فرآيند موصوف، يا قبل از علم مذكور، حادث مي‌گردد، بي توجه بود. بنابراين موضوعيت داشتن توبه در نزد قاضي قبل از حصول علم براي قاضي يا بعد از ايصال قاضي به علم موجب اثبات، فرض متحققي است كه بي‌اعتنايي به آن به صرف سكوت قانونگذار مي‌تواند موجه وانمود شود.

اصولي كه مستنداً به آن مي توان به توبة قبل از علم قاضي و يا بعد از علم قاضي، آثاري مترتب نمود، مي‌توان مستهظر به قواعدي همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود كه در اين صورت تسري آن به مراتبي كه مرتكب قبل از علم قاضي تائب گرديده است و يا بعد از علم قاضي (اثبات جرم) ادعاي توبه مي نمايد، نمي توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود.  زيرا از جهات توجيه عقلي نيز قابل دفاع خواهد بود، يعني در اوضاع و احوالي كه مرتكب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علني شدن آن، به شكلي كه عده‌اي حاضر به شهادت و تصريح ارتكاب جرم مي گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعي مي‌گردد و اين توبه واجد آثار قانوني و موثر در محكوميت كيفر ميشود ، چگونه مي‌توان توبه‌اي در خصوص جرمي كه مخفي مانده و علني نشده و صرفاً بر اساس دريافت‌هاي قاضي اثبات مي گردد و مبناي ديگري به نحو مستقيم در احراز آن موضوعيت ندارد ، بدون تاثير در محكوميت و مجازات محسوب نمود؟

در حالي كه در توجيه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبناي عدم پذيرش را علني شدن جرم و حتي مجازات عنوان مي كنند.

چگونه مي توان به جرم مكتوم مانده‌اي كه موضع شهادت شهود و حتي اقرار مرتكب نيز نبوده است و با علم قاضي اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقي نمود؟

از مجموع مباني و منابعي كه توبه در جرائم حدي را موجب آثاري مي دانند، مانعي در پذيرش توبه مرتكب، كه قبل از علم قاضي حادث شده است به نظر نمي رسد و در مورد توبه مرتكب بعد از علم قاضي يعني بعد از اثبات جرم با طريق اثباتي علم قاضي نيز اگر بتوان علم قاضي را به اظهارات  و گفته هاي شخص مرتكب تحويل نمود، بدون آنكه از آن معروضات وصف اقرار شرعي و قانوني حاصل گردد، شايد آثار توبه بعد از اقرار كه موجب تغيير در اعمال مجازات يا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمي نيز مترتب ساخت. اگر علم استنادي به معروضات اشخاص ثالث به نحوي كه نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، مي توان حكم قانوني توبه بعد از شهادت شهود را كه بنا بر گرايش قانونگذار اثري در مجازات نخواهد داشت به چنين موردي نيز تسري داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضي را فاقد اثر دانست.

به هر صورت اگر علم قاضي يكي از طرق اثباتي جرائم حدي تلقي مي گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت كاشف بودن آن است به نحوي كه كاشفيت علم از ديگر طرق حتي بينه و اقرار نيز قوي‌تر به نظر مي‌رسد. لذا اين علم را نمي‌توان بر امور غير قابل طرح و داوري و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را ناديده گرفت و از همين رهگذر ، توبه‌اي كه در مرحلة قبل از اثبات به طريق علم قاضي و يا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع مي‌گردد، مي تواند محل بررسي و تاملاتي باشد كه در طي دو قسمت آتي پي جويي خواهيم نمود.

در اين زمينه روايات وارده از پيامبر اكرم (ص) و ائمه طاهرين (ع) به صورت روشني به بيان اركان و شرايط توبه مي پردازد و به تفضيل آن را بيان مي‌كند. پيامبر اكرم (ص)‌‌‌ مي‌فرمايد:

«توبه كننده بايد اثر توبه را آشكار كند كه در غير اين صورت تائب نخواهد بود. اين آثار عبارتند از:

ا)‌راضي ساختن دشمن و كساني كه با آنها در حال نزاع و درگيري باشد 2) اعاده نمازهاي فوت شده 3) تواضع بين مردم 4) دوري از شهوات 5) روزه گرفتن.[1]

به نظر مي‌رسد چهار مورد ذكر شده در حديث شريف مصاديق اصلاح عمل و عمل صالح باشد كه به كرات در آيات فريضه از شرايط پذيرش توبه و صحت آن شمرده است.

در روايات ديگري اميرالمومنين عليه اسلام استغفار را از درجه عليين دانسته و براي آن 6 مرحله بر مي‌شمارد،‌1) پشيماني بر گذشته 2) تصميم هميشگي بر عدم بازگشت به گناهان 3) اداي حقوق مردم 4) اداي فرائض و واجبات فوت شده 5) گوشت‌هايي كه از راه گناه روييده است به  حزن و اندوه آب كند بگونه‌اي كه پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بين آنها برويد. 6) همچنان كه حلاوت و شيريني كاذب معصيت و گناه را به تنش چشانده، همانگونه نيز الم و سخني طاعت را بر تنش بچشاند. در اين هنگام مي‌تواني بگويي،‌ استغفرالله.[2]

1-2-1-1- عدم پذيرش توبه‌ اي از افراد:

گفته شده قبول توبه فضلي است الهي و خداوند بواسطة فضل و رحمت خويش آن را نسبت به افرادي كه داراي تمامي شرايط توبه صحيح باشند دريغ نمي‌كند و آن هنگام كه تائب،‌ موفق به انجام توبه‌اي حقيقي گردد،‌ خداوند توبه‌اش را مي‌‌پذيرد.

در قرآن كريم، خداوند در آياتي،‌ وعيد عدم پذيرش توبه دو دسته از افراد را داده و نسبت به آنان انذار كرده است . ظاهراً اين «عدم قبولي» كاشف از عدم انجام  توبه‌اي واقعي از سوي دو دسته مذكور و نبود تمامي شرايط توبه صحيح در آنهاست.

1-2-1-1-1- مشرف به موت

در سورة‌ نساء آمده است، «و ليست التوبه للذين يعملون السيئات حتي الذا خصر احدهم الموت قال اني تبت الان . . .» [3] در تفسير الميزان ذيل آيه مذكور اينگونه آمده: «وقتي گناهكار به مرگ خود نزديك مي‌ شود- در اثر ديدن و زو و بال اعمال ننگين از كردة‌ خويش پشيمان مي‌شود و از آنچه كرده بيزاري مي‌جويد. اما ندامت به سبب حقيقت ندامت نيست و از طبيعت و هدايت فطرتش نادم نشده، بلكه حيله‌اي است كه نفس شرير و حيله گرش براي  نجاتش انديشيده به دليل آنكه اگر فرضاً از آن و بال مخصوص نجات يابد و مثلاً مرگش فرا نرسد و بيماريش بهبود يابد دوباره به همان لجاج و عنادش و به همان اعمال زشتش برمي‌‌گردد»

بايد اين نكته را توجه نمود كه اصولاً هيچ عملي بعد از رويت مرگ و در حالت احتضار به تصريح خداوند در قرآن قبول نمي‌شود و مورد منحصر در عدم قبولي توبه نيست به اين آيه توجه كنيد: «يوم ياتي بعض آيات ربك لاينفع نفساً ايمانها» [4] در اين آيه خداوند مي فرمايد: «ايمان كساني را كه در دنيا و در حالت اختيار ايمان نياورده‌اند در روز رستاخيز نمي‌پذيرد و يا در آية « و انفقوا من ما رزقناكم من قبل اين ياتي احدكم الموت»[5] از مفهوم آيه فهميده مي‌شود كه صدقه هنگام رويت مرگ مفيد فايده نيست. بطور كلي از آيات مذكور استفاده مي‌شود كه هنگام مشاهده مرگ و عذاب الهي نه پشيماني فضيلت است و نه ايمان موجب تكامل، و نه صدقه وسيله تقاخر،‌ در اين حالت هر عملي بلاثر است و بي فايده.

آثار توبه

در قرآن آثار متعددي براي توبه آمده است كه قابل تفكيك به آثار ظاهري و اثباتي و آثار ثبوتي و باطني هستند لذا براي توضيح بيشتر مطلب و ساختن بستري مناسب براي تشريح و گسترش موضوع بحث درد و بند آثار اثباتي توبه و آثار ثبوتي توبه مورد بررسي قرار مي‌‌گيرد.

1-3-1- آثار ثبوتي توبه

منظور از آثار ثبوتي توبه آثار و نتايجي است كه مربوط به عالم معني و بعضاً دنياي آخرت مي‌‌شود و قابل عرضه در هشت قسمت مي‌باشند كه عبارتند از : دوستي خداوند، تبديل سيئات به حسنات بهره‌گيري از دعاي فرشتگان،‌ خلو در بهشت، طول عمر ، رفع نگراني، مانع نزول عذاب و عامل سعادت .

1-3-2- آثار اثباتي توبه

آثار اثباتي توبه

آثار اثباتي توبه، نتايجي است كه از توبه در مقام ظاهر و اثبات منتج مي‌‌شود و شامل سقوط مجازات، قبول شهادت و عفو امام  مي‌‌شود.

1-3-2-1- سقوط مجازات

اثر اصلي توبه، سقوط مجازات مجرمين است و اين اثر اجمالاً مورد قبول اجماع فقهاي اماميه و اكثر فقهاي عامه است. قيد اجمالاً بدين خاطر است كه ميزان اثرگذاري توبه بستگي به زمان وقوع توبه و نوع مجازات تعيين شده براي مرتكب و . . . دارد. در اينجا به بيان آياتي كه ناظر بر تأثير گذاري توبه در سقوط كيفر هستند مي‌پردازند.

آيه اول: «و الذين يا تيانها منكم فآذوهما فان تابا و امدنا فاعرضوا عنهما آن الله كان تواباً رحيما»[1]

مراد از ايذاء كيفر لواط مي‌باشد.

آيه دوم: «والسارق و السارقه فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبانكالا من الله و الله عزيز حكيم «* فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله يتوب عليه ان الله غفور رحيم»[2]

اجراي حد سرقت شرايط بسياري دارد كه در بعضي كتب فقهي تا 20 شرط براي آن ذكر كرده‌اند.

آيا حد سرقت بوسيله توبه ساقط مي‌‌شود؟ ابوحنيفه و شافعي در يكي از دو قولش حكم به عدم سقوط نموده‌اند ولي اماميه، توبه را قبل از ثبوت نزد حاكم مسقط مجازات مي‌دانند.

آيه سوم:‌ «الا الذين تابوا من قبل ان تقدرواعليهم فاعلموا ان الله غفور رحيم»[3]

آيه مذكور مسبوق به آيه محاربه مي‌‌باشد از ديدگاه اماميه و شافعي استثنا در آيه تنها از حقوق الله تعالي مي‌باشد ولي حق الناس از قبيل جرح و قتل و امورات مالي بوسيله توبه اسقاط نمي‌شوند.

در آيه،‌ توبه مقيد به قبل از دستگيري شده است كه دلالت دارد بر اينكه توبه بعد از دستگيري حد را ساقط نمي‌‌كند اگر چه سقط عذاب اخروي هست.